VSL Sodba VII Kp 50140/2018

Jedro

V izjemnih okoliščinah lahko pride do kolizije med spoštovanjem pravnomočne sodne odločbe in načelom največje otrokove koristi. Kazensko sodišče mora v takem primeru glede na vsebino ustavno varovanih vrednot in glede na okoliščine vsakega posameznega primera presoditi, kateri ustavno varovani vrednoti je treba dati večjo vrednost. Staršu, ki je glede na okoliščine posameznega primera ravnal v otrokovo največjo korist, ni mogoče očitati protipravnega ravnanja, katerega sankcioniranju je namenjeno kaznivo dejanje iz prvega odstavka 190. člena KZ-1.

Za sodne odločbe, izdane v pravdnem in nepravdnem postopku v razmerjih med starši in otroki, se predpostavlja, da varujejo načelo največje koristi otroka; le v izjemnih okoliščinah lahko dejanski, novo nastali interesi otroka, prevladajo že ugotovljene največje koristi otroka. Obramba novonastalih koristi otroka ali izjemnih okoliščin, ki niso bile že predmet presoje sodišča v pravdnem postopku glede otrokovih največjih koristi, ni uspela izkazati, zato je sodišče prve stopnje glede na vsebino ustavno varovanih vrednot in glede na okoliščine predmetnega primera utemeljeno in pravilno presodilo, da obdolženec z očitanim ravnanjem ni ravnal v največjo korist otroka ter da zaradi slednjega ni izključena protipravnost njegovega ravnanja.

Izrek

I. Pritožba zagovornice obdolženega A. A. se zavrne kot neutemeljena in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Obdolženec je dolžan plačati sodno takso v znesku 204,00 EUR kot strošek pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Okrajno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obdolženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1 ter mu izreklo pogojno obsodbo z določeno kaznijo štirih mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let. Na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obdolžencu naložilo v plačilo vse stroške kazenskega postopka, vključno s sodno takso.

2. Zoper sodbo se je pritožila obdolženčeva zagovornica iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 370. člena ZKP ter predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi tako, da obdolženca oprosti obtožbe, stroški kazenskega postopka pa bremenijo proračun, podredno, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne v ponovni postopek sodišču prve stopnje.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. Po preizkusu razlogov izpodbijane sodbe in pritožbenih razlogov obdolženčeve zagovornice ter proučitvi podatkov kazenskega spisa pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo vsa odločilna dejstva in na njihovi podlagi utemeljeno zaključilo, da je obdolženec storil očitano kaznivo dejanje odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1. Sodišče prve stopnje je izvedlo vse potrebne dokaze, pravilno je uporabilo materialno pravo, obrazloženi dokazni zaključki prvostopenjskega sodišča pa so prepričljivi in logični, zato jih pritožbeno sodišče sprejema. Ugotovljeno dejansko stanje v izpodbijani sodbi je pravilno in popolno. V pritožbi zatrjevane kršitve niso podane.

5. Obdolženčeva zagovornica v tč. 6–14 pritožbe obširno pojasnjuje, da je sodišče prve stopnje zagovor obdolženca povzelo nedosledno, pomanjkljivo in nerazumljivo. Po mnenju pritožnice kazenska sodba ne more vsebovati povzetkov zagovora obdolženca v oklepajih ali na kakšen drug način izpostavljati kot več ali manj vredne izpovedbe v zagovoru obdolženca. Navaja, da sodišče prve stopnje določenih navedb v zagovoru glede mesta prevzema otroka, kako so prevzemi potekali pred in po sklepu z dne 10. 7. 2018 ter prevzem dne 22. 7. 2018 in dne 12. 8. 2019 ni povzelo dosledno, sistematično in po vrstnem redu. Sodišče prve stopnje ni povzelo zagovora v delu, kjer je obdolženec povedal, da so prevzemi otroka nekaj let oziroma kakšno leto in pol potekali na kraju počivališče X., izpustilo je zagovor v delu, da se obdolženec in priča B. B. (mati otroka) glede prevzema otroka nista dogovorila drugače, kot piše v sodni odločbi, opustilo je povzemanje zagovora o tem, da je dne 12. 8. 2018 obdolženec otrokovi materi poslal sporočilo, da na kraj predaje zamuja 10 do 15 minut in da se je vrnil v Y., ker matere ni bilo na kraju prevzema in kjer jo je še čakal 15 minut. Nekonsistentni in nerazumljivi so povzetki zagovora glede dogodkov 12. 8. 2018. Zagovor je povsem izven konteksta tudi glede srečanj med obdolžencem in pričo B. B. v času med 17. 8. in 19. 8. 2018, napačen je povzetek, da je stik odpadel, ker je bila poleg priče B. B. še ena nepoznana ženska, zavajajoč je tudi povzetek obdolženčevega zagovora glede šolanja otroka in glede pozivanja s strani CSD dva dni pred izdajo sklepa o izvršbi. Iz povzetka zagovora tudi ne izhaja, na katere obdolženčeve pisne vloge se sklicuje sodišče, sodišče prve stopnje pa je zagovor fokusiralo predvsem na kraj prevzema otroka, čeprav je obdolženec jasno povedal, da zanj kraj prevzema ni bil sporen. Navaja, da je iz povzemanja zagovora obdolženca v izpodbijani sodbi razvidno, da ne gre za povzemanje, pač pa že za nakazovanje dokazne ocene in presoje zagovora. Zaradi navedenega pritožnica v pritožbi sklepa, da je sodišče prve stopnje v resnici odločitev sprejelo že pred podanim zagovorom obdolženca in izvedbo dokaznega postopka ter zagovor in izvajanje dokazov usmerjalo tako, da se je vse prilegalo obsodilni sodbi. Pritožnica zato uveljavlja kršitev pravice do obrambe in bistveno kršitev pravil postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Glede povzetka zagovora pritožnica v tč. 55 pritožbe še navaja, da je sodišče prve stopnje pavšalno in ne obrazloženo očitalo obdolžencu, da gre samo za obliko njegovega zagovora s katerim se želi razbremeniti krivde, takšen odnos sodišča do obdolženčevega zagovora, pa naj bi po navedbah pritožnice kazal na to, da se sodišče sploh ni natančno seznanilo z vsebino obdolženčevega zagovora ter predstavlja kršitev pravice do obrambe in kršitev ustavne pravice iz 22. člena URS in pravnih jamstev iz 29. člena Ustave RS.

6. Pritožbene navedbe niso utemeljene. Sodišče prve stopnje ni dolžno dobesedno povzemati vsega kar stranke v postopku izjavijo. Glede na obširnost zagovora obdolženca pa tudi ni realno pričakovati, niti ni smiselno, da bi sodišče navedlo celoten obdolženčev zagovor v obrazložitvi sodbe. Bistveno je, da sodišče povzame glavne poudarke zagovora, ki so glede na objektivne in subjektivne zakonske znake očitanega kaznivega dejanja odločilni in relevantni za konkretni primer, pri čemer je sam način povzemanja in tehnika zapisovanja odvisna od posameznega sodnika. Pomembno je, da povzetek zagovora tvori vsebinsko smiselno celoto o bistvenih in za zadevo relevantnih okoliščinah. Ker bo sodišče pri povzemanju zagovora navedlo le bistvene poudarke, bo neizogibno moralo pri tem tudi že ovrednotiti vsebino zagovora. V kolikor je morebiti zaradi takšnega vrednotenja zagovora s strani sodišča že razvidna tudi dokazna ocena, slednje ne predstavlja kršitve pravice do obrambe ali katere izmed bistvene kršitve pravil postopka po prvem odstavku 371. člena ZKP. Tudi obdolženčev zagovor je v našem procesnem pravu namreč pomemben dokaz, ki je, tako kot vsak drug dokaz, predmet proste presoje glede na svojo prepričljivost in logičnost.¹ Sodišče prve stopnje zato obdolženčev zagovor upošteva kot enega izmed dokazov. V nadaljevanju obrazložitve pri dokazni oceni, pa mora sodišče prve stopnje nato oceniti verodostojnost vseh relevantnih navedb v zagovoru ter se do njih opredeliti in napraviti celovito dokazno oceno. Bistveno je torej, kako se bo sodišče opredelilo do zagovora obdolženca pri dokazni oceni ter ali se bo opredelilo do vseh relevantnih dejstev iz obdolženčevega zagovora, ne pa na kakšen način je zagovor povzet. Pomembno je le, da povzetek zagovora zajema bistvene navedbe in tvori smiselno vsebinsko celoto.

7. Po oceni sodišča druge stopnje je obdolženčev zagovor v izpodbijani sodbi v bistvenih delih dosledno povzet, vsebinsko smiseln, v povzetku zagovora pa so navedena vsa relevantna in odločilna dejstva. Navedbe v povzetku zagovora niso izven konteksta, kot to zatrjuje obramba, sodišče prve stopnje pa povzetek zagovora ni osredotočilo le na kraj prevzema, ampak je dosledno in konsistentno povzelo celoten potek dogajanja v relevanten obdobju glede na očitano kaznivo dejanje. Čeprav vsa odločilna dejstva v povzetku zagovora niso povzeta zelo podrobno, kar niti ni potrebno, se je sodišče v nadaljevanju obrazložitve izpodbijane sodbe pri dokazni oceni zelo podrobno opredelilo do vseh bistvenih in odločilnih dejstev, ki jih je obdolženec navajal v svojem zagovoru. Ker zagovor obdolženca predstavlja dokaz, je povsem logično, da je sodišče prve stopnje dokazno ocenilo tudi obdolženčev zagovor, ki pa ga je v določenem delu utemeljeno ocenilo kot neverodostojnega oziroma da gre le za način obrambe obdolženca, s katero se želi razbremeniti krivde. Iz razlogov sodbe pa smiselno izhaja tudi prepričljiva obrazložitev za takšno dokazno oceno sodišča prve stopnje, zato ni podana kršitev ustavne pravice iz 22. člena URS in kršitev pravnih jamstev iz 29. člena Ustave RS. Zatrjevanih notranjih nasprotij o odločilnih dejstvih v povzetku zagovora ni, prvostopenjsko sodišča pa je obdolženčev zagovor povzelo dosledno in objektivno, kot je sam povedal o dogodkih, zato ni utemeljena pritožbena navedba, da je sodišče zagovor povzelo tako, da se je prilegal obsodilni sodbi. Kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP torej ni podana, prav tako ne kršitev pravice do obrambe.

8. Pritožnica se ne strinja z zavrnitvijo dokaznih predlogov. Navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje ugotavljati relevantne okoliščine glede ravnanja priče B. B. dne 17. 8. 2018 in ne zgolj pavšalno zaključiti, da priča B. B. s svojimi ravnanji ni bila nasilna do otroka. Nasilje nad otrokom se izvaja lahko tudi tako, da je le ta priča nasilju, sodišče pa bi moralo postaviti sodnega izvedenca ustrezne stroke, da bi ugotovilo, kako je ravnanje priče B. B. z dne 17. 8. 2018 vplivalo na otroka. Navaja, da sta bili priči C. C. in Č. Č. predlagani tudi v zvezi z obrambo zoper očitke o protipravnosti zadrževanja in o stanju otroka v času od 12. 8. 2018 do 3. 9. 2018, o izraženi volji otroka, da se ne želi vrniti v W. ter o dogodkih dne 3. 9. 2018.

9. Pri odločanju o dokaznem predlogu mora sodišče upoštevati merila, ki jih je ustaljena sodna praksa postavila za odločanje o dokaznem predlogu v smislu tretje alineje 29. člena Ustave RS. Na podlagi načela proste presoje dokazov sodišče ravna po naslednjih merilih; sodišče samo odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost; sodišče ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlagata stranki; predlagani dokaz mora biti materialnopravno relevanten; pravno relevantnost predlaganega dokaza morata stranki utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti in v dvomu je šteti vsak dokazni predlog obrambe v korist obdolženca in ga sodišče mora izvesti, razen če je očitno, da ne more biti uspešen.² Sodišče, ki ga zavezuje načelo učinkovitosti in ekonomičnosti postopka (15. člen ZKP), sme zavrniti dokazni predlog, če je nadaljnje izvajanje dokazov zaradi jasnosti zadeve odveč, če je dejstvo, ki naj bi se s predlaganim dokazom dokazovalo, že dokazano ali je brez pomena za zadevo, ali če je dokazno sredstvo neprimerno ali nedosegljivo. Ob upoštevanju predhodno naštetih meril, morajo biti dokazi glede na njihovo vsebino in vrednost sposobni bistveno vplivati na ugotavljanje relevantnih dejstev, morajo torej biti materialnopravno relevantni in primerni za ugotavljanje predmeta dokazovanja.

10. Sodišče prve stopnje je utemeljeno zavrnilo dokazni predlog obrambe za zaslišanje obdolženčeve mame C. C. in njenega moža Č. Č. Obramba je slednji dokazni predlog podala v pisni vlogi z dne 7. 2. 2019 na str. 4, kjer je predhodno opisovala dogajanje v obdobju med 12. 8. 2018 in 17. 8. 2018, ko naj bi prišlo do incidenta s strani priče B. B. na naslovu ..., Y. Obramba je pri tem za dokazovanje zgoraj opisanih navedb, med drugim kot dokaz predlagala zaslišanje priče C. C. in priče Č. Č., pri čemer pa podrobneje ni pojasnila, kot sedaj to navaja v pritožbi, kaj natančneje naj bi se z zaslišanjem slednjih dveh prič dokazovalo. Sodišče prve stopnje je utemeljeno presodilo, da zaslišanje predlaganih dveh prič v zvezi z opisanimi dogodki v vlogi obrambe z dne 7. 2. 2019 ni potrebno, saj za predmetni kazenski postopek ravnanje priče B. B. dne 17. 8. 2018 na naslovu ..., Y., v smislu kaj je rekla in ali je razbijala po vratih, ni relevantno. Sodišče prve stopnje je prepričljivo pojasnilo, da bi bilo zaslišanje predlaganih prič relevantno v kolikor bi obramba navajala npr. da je bila priča B. B. takrat nasilna do otroka oziroma v kolikor bi obramba navajala druge relevantne okoliščine, ki se nanašajo na očitano kaznivo dejanje v predmetnem kazenskem postopku. Obramba s predlaganim dokazom tako ni izkazala, da bi predlagani priči izpovedovali o relevantnih okoliščinah v zvezi z očitanim kaznivim dejanjem. Sodišče prve stopnje je zato takšen dokazni predlog obrambe utemeljeno zavrnilo in ocenilo za irelevantnega, saj se ne nanaša na pravno relevantna dejstva za predmetni kazenski postopek.

11. Pritožnica navaja, da je sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo tudi dokazni predlog za vpogled v posnetek na predloženem USB ključku (CD) in druge dokazne predloge v zvezi z izvršbo odvzema otroka, s čimer je obrambi onemogočilo ugotovitev dejanskega stanja na stopnji gotovosti, z izvedenim dokazom pa bi se sodišče lahko samo prepričalo glede nestrinjanja otroka z odhodom v Republiko Hrvaško (RH). Razlogi za zavrnitev dokaznih predlogov pa so v nasprotju z nadaljnjimi razlogi izpodbijane sodbe, ko je sodišče prve stopnje navedlo, da sta hčerino izražanje nestrinjanja z odhodom v RH dne 3. 9. 2018 in dejstvo, da je priča B. B. sama vzela otroka dne 3. 9. 2018, nesporni oziroma da to izhaja iz izpovedbe priče B. B.

12. Sodišče prve stopnje je slednji dokazni predlog utemeljeno zavrnilo in prepričljivo pojasnilo, da je bilo dejansko stanje glede poteka izvršbe odvzema otroka že dovolj razjasnjeno, in sicer ravno iz razloga, ker je o tem, kar naj bi obramba s predlaganim dokazom dokazovala, izpovedala že priča B. B. v svoji izpovedbi. Dokazovanje slednjega je bilo zato nepotrebno, ker je bilo dejansko stanje glede poteka izvršbe že jasno. Zelo podroben pregled poteka izvršbe z odvzemom otroka dne 3. 9. 2018, pa glede na očitano kaznivo dejanje, za predmetni kazenski postopek niti ni relevanten. Sodišče prve stopnje je zato utemeljeno zavrnilo dokazni predlog za vpogled v posnetek na predloženem USB ključku (CD) in druge dokazne predloge v zvezi s tem dogodkom, saj je bilo dejansko stanje že dovolj razjasnjeno, razlogi za zavrnitev dokaznega predloga pa si v ničemer niso v medsebojnem nasprotju z nadaljnjimi razlogi izpodbijane sodbe.

13. Sodišče prve stopnje je po navedbah obdolženčeve zagovornice neutemeljeno in nepopolno obrazloženo zavrnilo tudi dokazni predlog po vpogledu v kazensko ovadbo obdolženca zoper pričo B. B. zaradi protipravnega odvzema hčere dne 27. 6. 2016, saj bi se sodišče prve stopnje moralo ukvarjati s protipravnim položajem hčerke v RH, prva izdana začasna odredba z dne 22. 7. 2016 pa je zaradi takšnega protipravnega ravnanja priče B. B. nezakonita in v nasprotju z mednarodnim pravom, pri čemer je obrambi jasno, da kazenski postopek zoper pričo B. B. ni predmet tega postopka.

14. Obramba je dokazni predlog za vpogled v kazensko ovadbo zoper B. B. podala v vlogi z dne 7. 2. 2019 na str. 2, in sicer zaradi protipravnega odvzema mld. D. D. in protipravnega zadrževanja oškodovanke v RH od leta 2016. Sodišče prve stopnje je glede na dejstva, ki bi jih obramba dokazovala s predlaganim dokazom, utemeljeno pojasnilo, da predlagani dokaz glede na očitano kaznivo dejanje ni potreben in ni relevanten. Morebitna protipravnost odpeljanja oškodovanke v RH ne izključuje protipravnosti ravnanj obdolženca v predmetni kazenski zadevi, v Republiki Sloveniji (RS) pa je bilo po zatrjevanem protipravnem odvzemu in zadrževanju oškodovanke s strani njene matere, izdanih več izvršljivih sodnih odločb, na podlagi katerih je imela v inkriminiranem času pravico do oškodovanke njena mati, vse relevantne sodne odločbe pa so bile izdane kasneje, upoštevajoče stanje in prebivališče ter kraj bivanja oškodovanke in njene matere, zato glede na zakonske znake očitanega kaznivega dejanja, za predmetni kazenski postopek predlagani vpogled v kazensko ovadbo ni potreben.

15. Sodišče prve stopnje je po navedbah pritožnice neutemeljeno in ne obrazloženo zavrnilo tudi dokazni predlog obrambe za postavitev izvedenca klinične psihologije in pedopsihiatrije. Pritožnica navaja, da je sodišče prve stopnje v tem delu pomanjkljivo in protispisno povzelo vsebino dokaznega predloga podanega v vlogi z dne 7. 2. 2019 na str. 8, saj so bili v prejšnjih civilnih postopkih postavljeni le izvedenci klinične psihologije, ne pa tudi pedopsihiatrije. Sodišče prve stopnje je pri tem zavzelo pavšalno, arbitrarno in samovoljno stališče, da šestletna starost otroka ni zadostna, da bi lahko odločal sam o kraju bivanja in šolanja in bi bil roditelj dolžan upoštevati njegovo voljo v nasprotju z izvršljivimi odločbami sodišč. Sodišče prve stopnje se pri tem opira oziroma gradi dokazno oceno na izvedenskih mnenjih iz drugih civilnopravnih oziroma izvršljivih postopkov, kjer je dejansko stanje ugotovljeno zgolj na podlagi stopnje verjetnosti, v kazenskem postopku pa je potrebno ugotoviti dejansko stanje s stopnjo prepričanosti in gotovosti. Sodišče tudi ne pojasni na katero sodno prakso je oprlo stališče za zavrnitev dokaznega predloga. Ali je otrok zmožen izjavljati in odločati o sebi, gre za splošne in individualne lastnosti posameznika in ne splošno znano dejstvo, sodišče prve stopnje pa ne razpolaga s takšnim strokovnim znanjem, da bi lahko podalo oceno o sposobnosti izjave volje mld. D. D., zato bi moralo o tem vprašanju postaviti sodnega izvedenca klinične psihologije in pedopsihiatrije.

16. Pritožbene navedbe niso utemeljene. Obramba je predlagala postavitev izvedenca klinične psihologije in izvedenca pedopsihiatrije v pisni vlogi z dne 7. 2. 2019. Ne držijo navedbe obrambe, da je sodišče prve stopnje pomanjkljivo in protispisno povzelo vsebino dokaznega predloga, ker so bili v prejšnjih civilnih postopkih postavljeni le izvedenci klinične psihologije, ne pa tudi pedopsihiatrije. Iz razlogov zavrnitve slednjega dokaznega predloga ne izhaja, da sodišče prve stopnje izvedenca ni postavilo zato, ker bi bil izvedenec že postavljen v drugih civilnih postopkih, ampak je obrazložilo, da postavitev izvedencev za ugotavljanje koristnosti odpeljanja in zadrževanja otroka v RH ni potrebno, ker je bilo o tem že odločeno v postopkih pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani v zadevi IV P 1473/2016, IV P 1626/2016 in II N 498/2018 z izvršljivimi odločbami. Ugotavljanje s sodnim izvedencem, ali je bilo v največjo korist, da je mati oškodovanko odpeljala v RH, glede na očitano kaznivo dejanje ni bilo potrebno, saj za predmetni kazenski postopek slednje ni relevantno, ne glede na to, da v prejšnjih civilnih postopkih izvedenec pedopsihiatrije še ni bil postavljen.

17. Sodišče druge stopnje pritrjuje navedbi obrambe, da gre pri vprašanju ali je otrok zmožen izjavljati in odločati o sebi, za splošne in individualne lastnosti posameznika, vendar pa je glede na starost oškodovanke (6 let) v času storitve kaznivega dejanja, v povezavi s pomembnostjo vprašanj o katerih bi otrok odločal (glede kraja prebivališča in izbire šole), sodišče prve stopnje utemeljeno presodilo, da glede izjavljanja pravno upoštevane volje oškodovanka, glede na njeno starost, še ni dovolj razumna, da bi bila sposobna razumeti pomen takih vprašanj in sposobna oceniti svoje koristi.

18. Iz prvega odstavka 12. člena Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah³ in iz 3. člena Evropske konvencije o uresničevanju otrokovih pravic⁴ izhaja dolžnost držav pogodbenic, da otroku z zadostno stopnjo razumevanja med drugim omogočijo, da izrazi svoje mnenje in da to izraženo mnenje ustrezno upoštevajo. V Ustavi RS je predpisano, da otroci uživajo posebno varstvo in skrb in da človekove pravice in temeljne svoboščine otroci uživajo v skladu s svojo starostjo in zrelostjo (prvi odstavek 56. člena). Prvi odstavek 143. člena Družinskega zakonika (DZ) pa določa, da sodišče pri odločitvi o varstvu, vzgoji in preživljanju otroka, o stikih, izvajanju starševske skrbi in podelitvi starševske skrbi sorodniku upošteva tudi otrokovo mnenje, ki ga je otrok izrazil sam ali po osebi, ki ji zaupa in jo je sam izbral, če je sposoben razumeti njegov pomen in posledice. Sposobnost razumevanja pomena posledic izraženega mnenja teorija družinskega prava imenuje razsodnost.⁵ Teorija glede volje otroka opozarja, da spoštovanje otrokove volje ne pomeni, da mora sodišče nujno odločiti v skladu z njo, saj je njegova volja le ena od okoliščin, ki jo mora sodišče upoštevati pri normativni konkretizaciji pojma otrokova korist. Pomen in teža njegove volje sta odvisna zlasti od stopnje otrokove zrelosti. Pri majhnem in s tem manj zrelem otroku je njegova volja glede stikov običajno le izraz njegove navezanosti na enega od staršev in kot taka (le) indic, da bo določena rešitev v njegovo korist. Po drugi strani lahko njegova volja pomeni izraz samoodločbe razsodnega otroka – taki volji mora sodišče pripisati odločilno težo.⁶ Biti slišan ni enako kot biti uslišan, obramba pa zmotno enači pojma otrokova volja in otrokova korist. Tudi Ustavno sodišče RS je že večkrat sprejelo stališče, da mora biti v postopkih, ki se nanašajo na razmerja med starši in otroki, otrok obravnavan kot subjekt, kar zlasti pomeni, da je treba otrokom, ki so glede na svojo starost in zrelost sposobni razumeti okoliščine in samostojno izjaviti svojo voljo, omogočiti, da to tudi storijo. Njihovo voljo pa je treba spoštovati, dokler je ta v skladu z načelom največje koristi otroka.⁷ Sodišče druge stopnje pripominja, da je pojem otrokove koristi kompleksen in ne zajema le koristi osebe do dopolnjenega osemnajstega leta starosti (kratkoročna korist), temveč tudi korist, ki se bo pokazala v odrasli dobi (dolgoročna korist). Izbira kraja prebivališča ter kam bo hodil otrok v šolo, je izredno pomembna okoliščina za otroka, ki bo vsekakor vplivala na njegov razvoj v samostojno odraslo osebo. Razsodnost otroka, da bi njegovo mnenje lahko bilo upoštevano pri tako pomembnih vprašanjih, mora biti torej nedvomna in jasna, kar pa pri šestletni oškodovanki, glede na konkretno ugotovljene okoliščine ni podana.

19. Sodišče prve stopnje je glede na zgoraj navedeno utemeljeno odločilo, da morebitno odklanjanje odhoda oškodovanke v W. in izražanje njene volje, kje bi se šolala, glede na njeno starost, ne more vplivati na obdolženčevo krivdo, zato je pravilno ocenilo, da je tudi postavitev sodnega izvedenca klinične psihologije in izvedenca pedopsihiatrije, ki bi ugotavljal slednja dejstva, nepotrebna. Sodišče prve stopnje ni pavšalno, arbitrarno in samovoljno zavzelo stališče, da šestletna starost oškodovanke ni zadostna, da bi lahko odločala sama o teh vprašanjih in bi bil roditelj dolžan upoštevati njeno voljo. Slednje je presodilo glede na konkretne okoliščine oškodovanke ter glede na pomembnost vprašanj o katerih naj bi oškodovanka odločala ter tudi glede na ustaljeno sodno prakso, ki otrokom takšne starosti ne priznava razsodnosti odločati o kraju bivanja in šolanja. Pri tem ni podane kršitve, ker sodišče prve stopnje pri sklicevanju na sodno prakso ni citiralo sodnih odločb, saj je vsebinsko jasno razvidno, v zvezi s čim se je sodišče prve stopnje sklicevalo na sodno prakso. Sodišče prve stopnje je glede na navedeno utemeljeno zavrnilo dokazni predlog za postavitev sodnega izvedenca klinične psihologije in izvedenca pedopsihiatrije, saj je pravilno ocenilo, da glede na očitano kaznivo dejanje in glede na starost oškodovanke, njena volja, kje bi živela in se šolala, na presojo, ali je obdolženec storil očitano kaznivo dejanje, ne vpliva.

20. Po oceni sodišča druge stopnje tudi ni kršitve v tem, da se je sodišče prve stopnje oprlo oziroma gradi dokazno oceno na izvedenskih mnenjih iz drugih civilnopravnih oziroma izvršljivih postopkov, kjer je dejansko stanje ugotovljeno zgolj na podlagi stopnje verjetnosti. V slovenskem kazenskem postopku velja načelo proste presoje dokazov, kar med drugim pomeni, da ne obstajajo formalna dokazna pravila, temveč sodišče po prostem preudarku oceni dokazno vrednost vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj. Vprašanje verodostojnosti izvedenskih mnenj je sodišče prve stopnje rešilo v skladu z določili prvega odstavka 18. člena ZKP (sodišče pri presoji, ali je podana kakšno dejstvo ali ne, ni vezano na posebna formalna dokazna pravila) in prvega odstavka 23. člena ZKP (kazensko sodišče samo odloči o pravnih vprašanjih, za katero je sicer pristojno sodišče v kakšnem drugem postopku, ali kakšni drugi državni organ, po določbah, ki veljajo za dokazovanje v kazenskem postopku). V konkretnem postopku je sodišče dokazno ocenilo sodne odločbe iz civilnopravnih postopkov, kjer so bila že izdelana tudi izvedenska mnenja. Vsa izvedenska mnenja na katera se je oprlo sodišče prve stopnje so bila strankam kazenskega postopka dobro znana ob izdaji izpodbijane sodbe, obramba pa s svojimi navedbami ni uspela vzpostaviti dvoma v verodostojnost takšnih izvedenskih mnenj. Četudi so izvedenska mnenja izdelana v civilnem postopku, kjer sodišče odloča na stopnji verjetnosti in ne s stopnjo gotovosti onkraj razumnega dvoma, kot v kazenskem postopku, to ne pomeni, da so zaradi slednjega dokazi ali izvedenska mnenja iz civilnih postopkov neveljaven ali manj verodostojen dokaz. V kazenskem postopku ni formalnih dokaznih pravil, sodišče zato presoja vsak dokaz zase, individualno na podlagi konkretnih okoliščin ter nato s stopnjo gotovosti ugotovi kako prepričljiv in verodostojen je konkretni dokaz. Ker je sodišče prve stopnje izvedenska mnenja ocenilo kot prepričljive, je nanje upravičeno oprlo svoje zaključke glede oškodovankinih koristi ter obstoja oškodovankine sposobnosti odločati o svojih koristih.

21. Po mnenju pritožnice je sodišče prve stopnje z napačnimi razlogi, ki ne podpirajo obtožnega predloga, zavrnilo tudi pridobitev posnetkov videokamere na počivališču X. na dan 12. 8. 2018. Navaja, da je bil glede prevzema otroka kraj jasno določen, sodišče pa je brez dokazne podlage podalo zaključke o nahajanju obdolženca na počivališču X. Tudi slednji dokazni predlog obrambe je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo in prepričljivo obrazložilo, da dokazni predlog ni bil potreben, saj tudi v kolikor je obdolženec oškodovanko res pripeljal na počivališče X., to glede na ugotovljeno dejansko stanje in preostale okoliščine, ne vpliva na presojo, ali je obdolženec izvršil očitano kaznivo dejanje. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe pa tudi jasno izhaja, da sodišče prve stopnje verjame obdolžencu, da se je dne 12. 8. 2018 z oškodovanko nahajal na počivališču X., prav tako iz dokaznega postopka jasno izhaja, da matere oškodovanke na počivališču dne 12. 8. 2018 ni bilo in do predaje otroka tega dne ni prišlo. Sodišče je dokazni zaključek, da se je obdolženec nahajal na počivališču napravilo na podlagi obdolženčevega zagovora in SMS komunikacije med njim ter pričo B. B., mati oškodovanke. Sodišče prve stopnje je zato predlagani dokaz za pridobitev posnetkov videokamere, zaradi jasnosti dejanskega stanja, utemeljeno zavrnilo kot nepotrebnega.

22. V zvezi z zavrnitvijo dokaznih predlogov obdolženčeva zagovornica še navaja, da je sodišče prve stopnje zavrnilo vse dokaznega predloge obrambe, ki bi lahko bili v korist obdolženca, s čimer je kršilo določbe ZKP in 29. člena Ustave RS, ki določajo, da mora biti obdolžencu zagotovljeno izvajanje dokazov v njegovo korist. Iz nadaljnjih razlogov sodbe pa tudi izhaja, da se sodišče prve stopnje sploh ni opredelilo do izvedenih dokazov obrambe, zlasti vpogleda v prebrane listine okrožnega sodišča, glede na navedeno pa je dejansko stanje ostalo zmotno in nepopolno ugotovljeno, upoštevajoč odredbo sodišča z dne 5. 12. 2019, pa je obramba v dvomu, ali je sodišče navedene listine sploh zares prebralo oz. se seznanilo z njihovo vsebino. Izveden dokazni postopek je tako po prepričanju obrambe v nasprotju z načelom ugotavljanja materialne resnice.

23. Pritožbeni očitek ni utemeljen. Protispisna in nekonkretizirana je trditev pritožnice, da je sodišče prve stopnje zavrnilo vse dokazne predloge obrambe, ki bi bili lahko v korist obdolženca. Sodišče je v dokaznem postopku izvedlo obširne dokaze, ki jih je navedlo v tč. 2 izpodbijane sodbe in se nahajajo v spisu ter prilogah A1–A93, B3–B79 in C3–C456. Sodišče prve stopnje je iz zelo obširnega dokaznega gradiva izvedlo tako dokaze, ki so obdolžencu v korist, kot v škodo. Sodišče prve stopnje je nekatere dokazne predloge obrambe res zavrnilo, vendar še zdaleč ne vseh in tudi ne po merilu tistih dokaznih predlogov, ki bi bili obdolžencu lahko v korist. Pri tako obširnem dokaznem gradivu je povsem logično tudi, da se sodišče prve stopnje v obrazložitvi ni natančno opredelilo do vsake dokazne listine, ampak le do bistvenih in odločilnih dejstev in dokazov na katerih temelji izpodbijana sodba.

24. Pritožnica navaja, da bi moral opis kaznivega dejanja vsebovati kje, kdaj in na kakšen način bi moral obdolženec predati otroka. V opisu bi moral biti konkretiziran čas, kraj in način predaje. Izpodbijana sodba je v posledici tega nezakonita, saj ne vsebuje očitka kraja storitve kaznivega dejanja. Napaka v izvršljivi sodni odločbi glede kraja prevzema je povzročila nejasnosti. V tem dvomu pa je sodišče napravilo lastne zaključke in konstrukt, ki ga je uporabilo v breme obdolženca. V zvezi s krajem storitve kaznivega dejanja pritožnica v tč. 27 pritožbe še navaja, da z gotovostjo ni dokazano, da bi obdolženec oškodovanko zadrževal na območju Y. v času od 12. 8. 2018 do 3. 9. 2018, kot se mu očita v obtožnem predlogu, saj je izvršitelj iskal hčerko na štirih znanih lokacijah v Y., vendar je tam ni našel.

25. Vsebino opisa kaznivega dejanja v izreku obsodilne sodbe določa 1. točka prvega odstavka 359. člena ZKP. Skladno z navedeno določbo sodišče v sodbi, s katero spozna obtoženca za krivega, izreče, katerega dejanja ga spozna za krivega in pri tem navede dejstva in okoliščine, ki so znaki kaznivega dejanja in tiste, od katerih je odvisna uporaba posamezne določbe kazenskega zakona. Podatki o kraju in času storitve kaznivega dejanja so potrebni za individualizacijo konkretnega kaznivega dejanja, niso pa nujno njegov zakonski znak, pri čemer so pomembni tudi iz drugih razlogov (za presojo prepovedi ponovnega sojenja o isti stvari, ugotovitev jurisdikcije domačega sodišča, določitev krajevne pristojnosti sodišča, zastaranje, ugotovitev odgovornosti mladoletnika in podobno).⁸ V primeru, ko je kraj ali čas storitve kaznivega dejanja zakonski znak ter bo krajevna ali časovna opredelitev v izreku manjkala, bo podana kršitev iz 1. točke prvega odstavka 372. člena ZKP (dejanje za katerega je bil obdolženec spoznan za krivega, ne vsebuje zakonskih znakov in tako ni kaznivo). V predmetni zadevi čas in kraj storitve kaznivega dejanja nista zakonska znaka očitanega kaznivega dejanja odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1. Sicer pa sodišče druge stopnje ugotavlja, da je storitev obravnavanega kaznivega dejanja v izreku izpodbijane sodbe natančno opredeljena v določenem časovnem obdobju tj. od 12. 8. 2018 od 18.00 ure do 3. 9. 2018, ko je bila oškodovanka z izvršbo obdolžencu odvzeta, kraj storitve pa je opredeljen na območje Y., pri čemer natančna lokacija niti ni bistvena. Kljub temu, da je izvršitelj iskal otroka na naslovih v Y. in ga ni našel, obramba konkretizirano ne izpodbija, da bi bil kraj storitve drugačen, glede na ugotovljene preostale okoliščine tekom dokaznega postopka, pa ni dvoma, da je obdolženec oškodovanko zadrževal na območju Y. V opisu kaznivega dejanja pa je konkretiziran tudi način predaje, pri čemer je glede na zakonske znake očitanega kaznivega dejanja dovolj, da je navedeno, da obdolženec oškodovanke ni predal materi, ko bi jo moral skladno z izvršljivim sklepom. Podrobnejša konkretizacija načina predaje ni potrebna, saj se opis kaznivega dejanja sklicuje na izvršljive sodne odločbe, kjer je slednje natančno določeno, za storitev očitanega kaznivega dejanja pa niti ni bistveno, kako je bil natančneje določen način predaje dne 12. 8. 2018, pomembno je, da obdolženec oškodovanke ni predal. Obdolžencu pa se ne očita, da je storil kaznivo dejanje zgolj dne 12. 8. 2018 z ne predajo otroka materi, ampak da je storil trajajoče kaznivo dejanje, pri čemer je protipravno stanje vzdrževal vse do 3. 9. 2018, kot bo še pojasnjeno v nadaljevanju.

26. V zvezi z načinom predaje oškodovanke obdolženčeva zagovornica navaja, da sam očitek, da obdolženec ni predal otroka, ne zadostuje za sklep, da je njegovo ravnanje protipravno in neskladno z izvršljivo sodno odločbo. V tč. 24 pritožbe pojasnjuje, da po sklepu z dne 10. 7. 2018 obdolženec ni bil dolžan otroka predati materi, pač pa je hčerko moral po končanem stiku dne 12. 8. 2018 le pripeljati nazaj, kjer jo bo prevzela mati, zato obdolžencu ni mogoče očitati tega, da otroka ni predal na dan in ob uri, saj zakonskih znakov ni mogel izpolniti le z ne predajo, ampak bi mu bilo potrebno očitati več. Izrek sodbe po mnenju pritožnice tako ni konkretiziran v smeri očitka nespoštovanja izvršljive sodne odločbe (sklepa z dne 10. 7. 2018). V zvezi z očitkom načina predaje pritožnica še navaja v tč. 29 pritožbe, da je sodišče prve stopnje zavzelo napačno in pomanjkljivo stališče, da je protipravnost obdolženčevega dejanja jasno opisana že s sklicevanjem na navedeni sodni odločbi v izreku izpodbijane sodbe. Iz opisa dejanja ne izhaja kje in na kakšen način bi moral obdolženec predati hčerko materi. Za protipravnost pa ni dovolj, da se opis dejanja sklicuje na izvršljive sodne odločbe. Prav tako je bil sklep z dne 22. 7. 2016 v času očitanega kaznivega dejanja neveljaven in obdolženi ni mogel ravnati v nasprotju z njim. Navaja še, da po sklepu z dne 10. 7. 2018 obdolženi ni bil dolžan hčerko predati materi, ampak jo zgolj pripeljati nazaj na kraj X. Tako mu ni mogoče očitati ne predaje, saj ta sploh ni bila mogoča, ker oškodovankine matere ni bilo na kraju prevzema. Hkrati pritožnica priznava, da se obdolžencu niti ne očita, da hčerke dne 12. 8. 2018 ni pripeljal nazaj in zaključuje, da po mnenju obrambe, iz opisa dejanja ne izhaja v čem in kako je obdolženec ravnal v nasprotju z izvršljivim sklepom z dne 10. 7. 2018.

27. Pritožbene navedbe niso utemeljene. Obdolžencu se očita, da je protipravno zadrževal mladoletno osebo in preprečeval, da bi jo imel roditelj, ki mu je bila mladoletna oseba zaupana, s tem, da oškodovanke od dne 12. 8. 2018 vse do dne 3. 9. 2018, ko mu je bila oškodovanka z izvršbo odvzeta, ni predal oškodovankini materi B. B., čeprav je mati vztrajala pri predaji in je bila z izvršljivim sklepom o začasni odredbi Okrožnega sodišča v Ljubljani P 1626/2016 z dne 22. 7. 2016 v zvezi z izvršljivim sklepom istega sodišča P 1473/2016 z dne 10. 7. 2018, oškodovanka v začasno varstvo in vzgojo zaupana mami B. B. Pritožnica zmotno navaja, da se v izreku sodbe obdolžencu očita zgolj, da oškodovanke dne 12. 8. 2018 ni predal materi ter da se pri tem glede mesta predaje otroka izrek izpodbijane sodbe sklicuje na sklep z dne 10. 7. 2018, pri čemer pritožnica, kot bistven očitek protipravnosti v ravnanju obdolženca, napačno osredotoča le na dogodek z dne 12. 8. 2018 in sam način predaje otroka. Obdolžencu se očita, da je storil trajajoče kaznivo dejanje, pri katerem se prepovedana posledica obnavlja, očitano kaznivo dejanje pa je dokončal takrat, ko je protipravno stanje prenehalo tj. dne 3. 9. 2018. Obdolženec očitanega kaznivega dejanja torej ni storil s tem, ko dne 12. 8. 2018 oškodovanke ni predal materi, ampak je z ne predajo otroka materi, ki je imela takrat pravico do njega, šele vzpostavil protipravno stanje, ki ga je nato z zadrževanjem otroka in preprečevanjem predaje materi vzdrževal vse do 3. 9. 2018. Slednje je v opisu dejanje jasno navedeno in ni opisan zgolj dogodek z dne 12. 8. 2018. Obdolžencu se tako ne očita zgolj tega, da otroka dne 12. 8. 2018 ni predal materi, kot zmotno navaja obramba. Tudi ni potrebno, da bi bilo v opisu kaznivega dejanja, poleg kraja in časa, ko bi obdolženec moral predati otroka, natančneje konkretizirano na kakšen način bi moral obdolženec predati hčerko materi, saj sam način predaje ni bistven, bistveno za predmetni kazenski postopek je, da obdolženec tega dne in kasneje oškodovanke ni predal njeni materi, kljub prizadevanjem matere, da bi oškodovanko prevzela. Tudi ne drži pritožbeni očitek, da se glede zakonskih znakov očitanega kaznivega dejanja, opis dejanja sklicuje na izvršljive sodne odločbe, saj sta izvršljivi sodni odločbi navedeni le v povezavi s tem, da je bila oškodovanka začasno zaupana v vzgojo in varstvo materi in je v inkriminiranem času imela pravico do stikov mati in ne obdolženec. Protispisna pa je trditev obrambe, da je bil sklep z dne 22. 7. 2016 v času storitve kaznivega dejanja neveljaven in obdolženec ni mogel ravnati v nasprotju z njim. Po sklepu z dne 22. 7. 2016 je bila oškodovanka začasno zaupana v vzgojo in varstvo materi, kar se do inkriminiranega časa ni spremenilo, saj je sklep z dne 10. 7. 2018 določil le način stikov med staršema in oškodovanko, navedeni sklep pa je izrecno določal, da je sklep z dne 22. 7. 2016 še vedno v veljavi. V izreku izpodbijane sodbe navedeni sklep z dne 22. 7. 2016, je bil tako v času storitve očitanega kaznivega dejanja veljaven.

28. V zvezi z očitki ne predaje otroka dne 12. 8. 2018 je po stališču obrambe napačna tudi dokazna ocena zagovora obdolženca, da ni skušal z materjo vzpostaviti kontakta, da bi se dogovoril za kraj prevzema otroka. SMS sporočila kažejo, da je bil obdolženec v kontaktu z materjo, ko je bilo jasno, da mati ni prišla na kraj prevzema, pa se je odpravil v Y. ter preostale SMS-e videl šele v Y., saj med vožnjo ni gledal na telefon. S tem je ravnal v korist otroka, da ni čakal na postajališču. Pritožnica v pritožbi nadalje zelo obširno in podrobno pojasnjuje (v tč. 33 pritožbe na str. 17–24), da se je glede dogajanja dne 12. 8. 2018 sodišče osredotočilo le na dan in uro, ko bi obdolženec moral vrniti hčerko, ne pa tudi na lokacijo in na izpoved obdolženca v zvezi s pomoto sodišča glede lokacije predaje ter da je bila za obdolženca lokacija povsem jasna. Pritožnica obširno ponovno pojasnjuje, da je bila lokacija prevzema jasna ter da je obdolženec moral le pripeljati hčer na določeno lokacijo, kar je tudi storil. Sodišče bi zato moralo ugotoviti, da je obdolženec ravnal v skladu z izvršljivo sodno odločbo. Napačen je zato tudi zaključek sodišča, da je obdolženec peljal hčer na lokacijo, ki mu je bolj ustrezala in da je obdolženec izkoristil napako o dvojni lokaciji. Pritožnica trdi, da je ravno mati oškodovanke priča B. B. tista, ki je izkoristila to napako sodišča ter namerno in naklepno spravila s tem obdolženca v kazenski pregon. Ravno mati oškodovanke je tako tista, ki ni spoštovala sodnih odločb. Navaja, da je bil kraj prevzema X., da so tam tudi prej potekali stiki, da je sodišče predrugačilo, da naj bi obdolženec prišel tja vedoč, da matere tam ne bo, oškodovanka sama pa je povzročila, da ni moglo priti do predaje otroka s tem, ko ni prišla na lokacijo. Navaja, da če je bilo sodišče prve stopnje v dvomu glede lokacije, bi moralo obdolženca oprostiti, po uradni dolžnosti bi moralo izvesti dokaz z zaslišanjem sodnice, ki je izdala sklep z dne 10. 7. 2018, prav tako je bil 27. 8. 2018 izdan popravni sklep v katerem je bilo navedeno, da je pravilna lokacija X. Sodišče prve stopnje je napačno sklepalo, da je imelo družinsko sodišče v mislih kraj Q., ker so do sedaj tam potekale predaje, napačno je tudi označilo popravni sklep z dne 27. 8. 2018 kot nerelevantnega ter predrugačilo vsebino izvršljive sodne odločbe z dne 10. 7. 2018. Napačna je tudi presoja sodišča prve stopnje, da bi se moral obdolženec potem, ko je ugotovil, da je oškodovankina mati na drugi lokaciji, za kraj prevzema dogovoriti z materjo ali jo tam počakati, saj sodišče ne mora pripisovati dolžnosti obdolžencu, ki jih nima po izvršljivi sodni odločbi, prav tako slednje tudi ni bilo v največjo korist otroka, da bi več ur čakal na prihod matere na počivališču, sodišče pa bi moralo presojati ali je bil odhod v Y. v največjo korist otroka. Napačno je ocenilo, da obdolženec ni imel namena predati otroka, sodišče prve stopnje ni pravilno ovrednotilo dejstva, da je obdolženec otroka vedno pripeljal nazaj po končanem stiku in je enako ravnal tudi dne 12. 8. 2018. V zvezi s tem sodišče ni ugotavljalo, kaj bi se zgodilo če bi mati izpolnila svojo dolžnost in istega ali naslednjega dne prišla v Y. in prevzela otroka, glede na to, da se sama ni držala kraja prevzema otroka, ampak je takoj naslednji dan vložila kazensko ovadbo. Po mnenju obrambe je osupljiv zaključek sodišča prve stopnje, da je obdolženec z ravnanjem dne 12. 8. 2018 uresničil zakonske znake očitanega kaznivega dejanja in ravnal načrtno, ker tudi kasneje, ko je otroka odpeljal v Y., otroka ni predal materi, ko je ta prišla v Y. V tč. 61 pritožbe pritožnica v zvezi s krajem predaje otroka še navaja, da sodišče opirajoč na izvršljive sodne sklepe, ne more obremeniti obdolženca, da ni predal otroka in mu v tem oziru pripisati namerno ravnanje, tudi ni dolžnost obdolženca, da bi se vozil po RH in iskal mater, z ničemer pa ni potrjeno, da bi SMS-e, ki se nanašajo na čas po 18:30 uri obdolženi videl že takoj, četudi bi jih, bi bilo glede na razdalje med kraji nemogoče, da bi v eni uri prispel v Q. Ker ima opis dejanja v izreku izpodbijane sodbe navedene pomanjkljivosti, je sodišče prve stopnje kršilo kazenski zakon, saj iz opisa dejanja ne izhaja konkretizacija zakonskih znakov očitanega kaznivega dejanja. V posledici napačne materialnopravne presoje je ostalo dejansko stanje zmotno in nepopolno ugotovljeno.

29. Glede na trajajočo naravo očitanega kaznivega dejanja, je zmotno stališče pritožnice, ko pretežni del oziroma težišče pritožbenih navedb, glede obdolženčeve zatrjevane neizpolnitve zakonskih znakov očitanega kaznivega dejanja, opira zgolj na dogodek z dne 12. 8. 2018. Obdolženec očitanega kaznivega dejanje ni storil le dne 12. 8. 2018, kot že pojasnjeno zgoraj, ampak v obdobju med 12. 8. 2018 in 3. 9. 2018. Za predmetni kazenski postopek je bistvena ugotovitev sodišča prve stopnje, da do ne predaje otroka dne 12. 8. 2018 ni prišlo, česar obramba niti ne izpodbija. Pri tem je relevantna tudi okoliščina, ki jo je sodišče prve stopnje prepričljivo in podrobno pojasnilo, da do ne predaje oškodovanke ni prišlo zaradi pasivnosti ali namernega ravnanja priče B. B., ampak iz razloga, ker je prišlo med obdolžencem in materjo oškodovanke do nesporazuma glede mesta prevzema. Priča B. B. je prepričljivo izpovedala, da so prej prevzemi otroka potekali na glavni avtobusni postaji v Q., tudi zadnja predaja, ko je obdolženec prevzel oškodovanko je potekala v Q., zato je tudi sama dne 12. 8. 2018 na predajo otroka čakala v Q., kar je jasno razvidno tudi iz SMS komunikacije (priloga C118–C121) med njo in obdolžencem z dne 12. 8. 2018. K zmedi glede lokacije prevzema je prispeval tudi netočen zapis v sklepu z dne 10. 7. 2018, kjer je bilo navedeno, da prevzem poteka v Q. na počivališču X. Čeprav obdolženec navaja, da je bila lokacija prevzema zanj jasna in točno določena ter da se je kasneje z izdanim popravnim sklepom z dne 27. 8. 2018 potrdilo, da je bila lokacija prevzema počivališče X. in ne Q., kot je mislila priča B. B., pa iz izpovedbe priče B. B. in priložene SMS komunikacije jasno izhaja, da je prišlo glede kraja prevzema do nesporazuma in priča B. B. ni namerno čakala na drugi lokaciji, sama pa je potem, ko je izvedela, da obdolženec z oškodovanko čaka na drugi lokaciji, aktivno tudi predlagala rešitev in lokacijo, kjer bi se dobila za prevzem oziroma prosila obdolženca, da počaka na kraju prevzema. Glede na določbe sklepa z dne 10. 7. 2018, obdolženčeva primarna dolžnost res ni bila v tem, da vozi oškodovanko po Hrvaškem in išče njeno mati, vendar pa se zgolj s tem, ko je obdolženec prišel na kraj predaje otroka, tudi ni končala njegova dolžnost, da se nadalje še naprej aktivno dogovarja z materjo glede predaje otroka. Ko je obdolženec ugotovil, da je prišlo do nesporazuma glede lokacije prevzema, bi moral z materjo oškodovanke sodelovati vsaj do tolikšne mere, da bi materi omogočil prevzem otroka. Četudi bi glede na dane okoliščine presodil, da glede na velike razdalje med lokacijami, prevzem otroka še istega dne ne bo mogoč in ni v največjo korist otroka, bi prevzem otroka materi moral omogočiti najmanj naslednji dan. Vendar pa je sodišče prve stopnje, glede na nadaljnja ravnanja obdolženca, utemeljeno presodilo, da namena predaje otroka obdolženec očitno že istega dne ni imel več. Četudi je obdolženec po sklepu sodišča z dne 10. 7. 2018 čakal na pravilni lokaciji, slednje, glede na obdolženčeva nadaljnja ravnanja, ne pomeni, da očitanega kaznivega dejanja ni storil. Ostal je pasiven pri komunikaciji z materjo oškodovanke, čeprav je vedel, da zaradi nesporazuma medtem oškodovankina mati čaka na prevzem otroka v Q. ter je omejena na javni prevoz. Iz njegovega poslanega emaila naslednjega dne 13. 8. 2018 (priloga C112), njegove pasivnosti pri dogovarjanju glede prevzema ter nato tudi aktivnem preprečevanju predaje otroka in preprečevanju uresničitve izvršbe ter izjavi podani na naroku dne 17. 8. 2018 (priloga B36), jasno in brez dvoma izhaja, da oškodovanke ni hotel predati njeni materi. Obdolženec je tako s celotnimi ravnanji v obdobju od 12. 8. 2018 do 3. 9. 2018 izpolnil zakonske znake očitanega kaznivega dejanja in ne zgolj dne 12. 8. 2018, ko do predaje otroka ni prišlo in kot si to zmotno razlaga obramba. V zvezi s tem bi bilo povsem nepotrebno in za predmetni kazenski postopek irelevantno ugotavljanje sodišča prve stopnje, kaj bi se zgodilo, če bi mati izpolnila svojo dolžnost in istega dne ali naslednjega dne prišla v Y. in prevzela otroka, opis kaznivega dejanja v izreku izpodbijane sodbe pa vsebuje vse zakonske znake očitanega kaznivega dejanja odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1, vsi zakonski znaki pa so v opisu dejanja konkretizirani in tudi določno navedeni.

30. Glede opisa očitanega kaznivega dejanja se pritožnica strinja z naziranjem sodišča prve stopnje, da je očitano kaznivo dejanje mogoče izvršiti s tremi alternativno določenimi izvršitvenimi oblikami, kot jih je navedlo sodišče prve stopnje v tč. 5 izpodbijane sodbe, ne strinja pa se s stališčem sodišča prve stopnje, da je iz opisa dejanja v predmetni zadevi jasno razvidno, da se obdolžencu očita druga izvršitvena oblika. Takšen zaključek sodišča prve stopnje tudi ni obrazložen. Očitek obdolžencu, da je zadrževal in preprečeval, da bi imela otroka priča B. B. je nekonkretiziran ter takšnega očitka ni mogoče subsumirati pod drugo izvršitveno obliko očitanega kaznivega dejanja. Pritožnica nadalje navaja, da sodišče ne more pri strogi ločenosti izvršitvenih oblik kaznivega dejanja, eni od oblik izvršitvenega dejanja pripisati tudi znake, ki sodijo v drugo obliko izvršitvenega dejanja. V zvezi s tem naj bi se postavljajo tudi vprašanje, ali je sodišče glede na očitke dolžno ugotavljati tudi zakonski znak tretje oblike izvršitvenega ravnanja, to je zlonamernost ravnanja obdolženca. Opis kaznivega dejanja je tako pomanjkljiv, da ni mogoče ugotoviti katero izvršitveno obliko se obdolžencu očita. Navaja še, da se ne strinja s stališčem, da tretjo izvršitveno obliko po prvem odstavku 190. člena KZ-1 lahko stori le starš, ki mu je bil otrok dodeljen v vzgojo in varstvo, kadar preprečuje stike z drugim roditeljem.

31. Sodišče druge stopnje pritrjuje stališču sodišča prve stopnje, da je očitano kaznivo dejanje odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1 možno izvršiti s tremi izvršitvenimi oblikami, s čimer se strinja tudi pritožnica. Tudi po oceni sodišča druge stopnje pa se glede na opis kaznivega dejanja v izreku izpodbijane sodbe, obdolžencu očita druga izvršitvena oblika tj. zadrževanje mladoletne osebe. Zadrževanje pomeni, da je mladoletna oseba na določenem kraju, kjer jo storilec najde oziroma je pri njem zakonito (otrok je pri staršu ali tretji osebi v skladu z odločbo o stikih), vendar je po koncu stikov ne vrne staršu ali drugi osebi (zavodu, rejniku), ki mu je otrok zaupan v varstvo in vzgojo.⁹ Po oceni sodišča druge stopnje natanko takšna konkretizacija zakonskih znakov izhaja iz izreka izpodbijane sodbe, po katerem se obdolžencu očita, da mld. hčerke mami ni predal, čeprav je bila mama oškodovanke v inkriminiranem času po izvršljivih odločbah sodišča upravičena do nje. Obdolženec je do oškodovanke prišel na zakonit način s prevzemom oškodovanke s strani matere ob določenem stiku, njegova nezakonitost ravnanja pa je v tem, da oškodovanke ni vrnil upravičencu tj. oškodovankini materi. Obdolženec je tako z zadrževanjem oškodovanke onemogočil, da bi zanjo skrbela oseba, ki je za to upravičena. To izvršitveno obliko pa je obdolženec storil s skrivanjem oškodovanke pred materjo. Slednje je zelo podrobno in prepričljivo obrazložilo tudi že sodišče prve stopnje v tč. 5 izpodbijane sodbe, na kar se v izogib ponavljanju sklicuje tudi sodišče druge stopnje. Sodišče skladno z drugim odstavkom 354. člena ZKP ni vezano na predloge tožilca glede pravne presoje dejanja, sodišče prve stopnje pa je napravilo pravilno pravno presojo, katera izvršitvena oblika se obdolžencu, glede na opis kaznivega dejanja, očita. Prvo izvršitveno obliko izvrši storilec, ki odvzame mladoletno osebo osebi ali zavodu, ki ji je mladoletna oseba zaupana, pri tretji izvršitveni obliki pa storilec zlonamerno onemogoča uresničitev izvršljive sodne odločbe glede mladoletne osebe. V izreku izpodbijane sodbe, se obdolžencu ne očita, da bi oškodovanko materi odvzel ali da bi zlonamerno onemogočal uresničitev izvršljive sodne odločbe, zato prva in druga izvršitvena oblika, nista podani. Slednje je sodišče prve stopnje zadostno obrazložilo, nadaljnje ugotavljanje zakonskih znakov zlonamernosti, zato glede na podan opis kaznivega dejanja, ni bilo potrebno. Opis očitanega kaznivega dejanja tako vsebuje vse zakonske znake druge izvršitvene oblike. Sodišče prve stopnje pa ni navedlo, da tretjo izvršitveno obliko po prvem odstavku 190. člena KZ-1 lahko stori le starš, ki mu je bil otrok dodeljen v vzgojo in varstvo, kadar preprečuje stike z drugim roditeljem, kot zmotno navaja pritožnica, ampak je v tč. 5 na str. 7 zapisalo le, da slednjo izvršitveno obliko lahko uresniči predvsem roditelj, ki mu je bil otrok dodeljen v vzgojo in varstvo, kadar preprečuje stike z drugim roditeljem. Kdo lahko stori tretjo izvršitveno obliko kaznivega dejanja odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1, pa za predmetni postopek, kjer se očita druga izvršitvena oblika, niti ni relevantno.

32. Pritožnica navaja, da obdolžencu ni mogoče očitati protipravnosti, ker je ravnal v največjo korist otroka s tem, ko ni želel, da se hčerka vrne v RH. Zanika, da je obdolženec v zagovoru povedal in priznal, da se v Y. ni želel dogovarjati za vrnitev otroka, preko emaila je obveščal mater ter pristojni CSD in policijo, kje je otrok, otroka pa je želel vrniti materi v varstvo, vendar pa se ni strinjal z odpeljanjem otroka v RH, kamor je bil protipravno odpeljan. Pojasnjuje, da je s tem v največjo korist otroka skladno z izvršljivim sklepom z dne 22. 7. 2016, Haaško konvencijo in Uredbo Sveta hotel vzpostaviti stanje pred protipravnim odvzemom in zadržanjem v RH ter da se otroku skladno z 8. členom EKČP vzpostavi njegova pravica do doma in družine. To so pravice, ki so močnejše in nadvladajo nad izvršljivimi sodnimi odločbami z dne 22. 7. 2016 in 10. 7. 2018. Sodišče bi moralo uporabiti relevantno materialno pravo, ki ureja razmerja med otroki in starši in skladno z ustavno sodno prakso zasledovati in ugotavljati največjo korist otroka, sodišče pa je sodilo povsem formalistično in formalno sledilo izvršljivim sklepom. Že ugotovljene okoliščine o tem, ali je bilo obdolženčevo ravnanje v največjo korist otroka, temeljijo na dejstvih ugotovljenih na stopnji verjetnosti, zato je sodišče prve stopnje največjo korist otroka ugotovilo na stopnji verjetnosti in glede tega obstoji dvom v pravilnost in zakonitost takšne odločitve prvostopenjskega sodišča. Pri tem pritožnica navaja, da do današnjega dne še ni bilo pravnomočno odločeno o končnih stvareh, torej o koristih otroka glede dodelitve materi ter tudi glede šolanja ni bilo odločeno z gotovostjo in pravnomočno. Napačen je tako zaključek sodišča, da še nobeno sodišče ni odločilo, da bi bilo v otrokovo največjo korist, da ne bi živel z materjo in da bi živel v Sloveniji ter se tu šolal, saj slednje ni bilo ugotovljeno s stopnjo verjetnosti, ki se zahteva za izdajo obsodilne sodbe. Nadalje pritožnica v tč. 41 glede protipravnosti še navaja, da mati nima pravice otroka zadrževati v RH in je bil v RH odpeljan protipravno v nasprotju z mednarodnimi pogodbami, pri čemer sodišče prve stopnje brez presoje zagovora in pisnih vlog obrambe zaključuje, da je hrvaško sodišče pravnomočno zavrnilo obdolženčevo zahtevo za vrnitev otroka ter da je obdolžencu kršena pravica do obrambe, ker sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, ali je v največjo korist življenje otroka v RS ali RH. V tem postopku bi namreč moralo sodišče rešiti vprašanje največje koristi otroka, ker ga družinsko sodišče še ni reševalo.

33. Pritožnica nadalje v zvezi s protipravnostjo v tč. 43–46 pritožbe ponovno obširno pojasnjuje, da je obdolženec s svojim ravnanjem zasledoval in se zavzemal za zavarovanje največje koristi otroka, sodišče prve stopnje bi moralo preveriti, ali je bilo ravnanje obdolženca v največjo korist otroka, s tem, ko tega ni storilo, je kršilo pravico obrambe, ker dejanskega stanja v zvezi s tem ni ugotavljalo. O koristih otroka se je sodišče prve stopnje zadovoljilo z dokazno oceno, ki jo je napravilo družinsko sodišče v izvršljivih sklepih ter bi v kolikor se je oprlo na izvedenska mnenja iz pravdnega postopka, moralo v ta izvedenska mnenja vpogledati ter v vse vloge in pravna sredstva obdolženca v pravdnem postopku. Če bi ugotavljalo največjo korist otroka, bi ugotovilo, da ravnanje obdolženca ni bilo protipravno. V tč. 64 pritožbe navaja, da za obdolženca kot roditelja, obstoji dolžnost po 54. in 56. členu Ustave RS, ki presega ne samo izvršljivost začasnih odredb, pač pa tudi pravnomočnost sodb, kolikor se zavzema za uresničevanje in zavarovanje največjih koristi otroka. Nadalje pa še v tč. 66 in 67 pritožbe pritožnica navaja, da ni dokazano, da bi obdolženec ves čas vedel, da je po odločbah sodišča začasna dodelitev materi hčerki v njeno največjo korist. Obdolženec je hotel le zavarovati največje koristi otroka, zato tudi ni dokazana protipravnost.

34. Glede izključitve protipravnosti obdolženčevega očitanega ravnanja, se obramba sklicuje na mednarodne pogodbe, pravice iz Ustave RS in ustavno sodno prakso. Ustavno sodišče RS je v odločbi Up-383/11-26 z dne 18. 9. 2013 zavzelo stališče, da na področju varstva in vzgoje otrok pravnomočnost sodnih odločb ne more biti absolutna vrednota in lahko v izjemnih okoliščinah posameznega primera pripelje do tega, da bi utegnilo biti priznavanje absolutnosti pravnomočne sodne odločbe v nasprotju z načelom največje koristi otroka. Navedlo je, da morata biti obe pravici iz prvega odstavka 54. člena in iz prvega odstavka 56. člena Ustave RS, ki obe zahtevata spoštovanje največje koristi otroka, upoštevani tudi v kazenskem postopku, v katerem se odloča o morebitni kazenski odgovornosti starša, ki ne bi spoštoval pravnomočne sodne odločbe o dodelitvi otroka v vzgojo in varstvo staršem oziroma o določitvi stikov otroka z drugim staršem. Zato mora tudi sodišče, ki odloča v kazenskem postopku, na eni strani zagotoviti spoštovanje pravnomočne sodne odločbe in na drugi strani upoštevati načelo največje otrokove koristi ter med njima vzpostaviti ustrezno ravnovesje, prav z namenom uresničitve navedenih človekovih pravic. Kot opozarja tudi ESČP, je treba v tem postopku še posebno pozornost nameniti uravnoteženosti splošnega interesa, kar je spoštovanje pravnomočne sodne odločbe, za katero se predpostavlja, da varuje načelo največje koristi otroka in interesov obeh staršev ter še posebno dejanskih, lahko novo nastalih interesov otrok, ki lahko v izjemnih okoliščinah prevladajo. V izjemnih okoliščinah torej lahko pride do kolizije med spoštovanjem pravnomočne sodne odločbe in načelom največje otrokove koristi. Kazensko sodišče mora v takem primeru glede na vsebino ustavno varovanih vrednot in glede na okoliščine vsakega posameznega primera presoditi, kateri ustavno varovani vrednoti je treba dati večjo vrednost. Stališče sodišča, ki bi bilo pri taki presoji v nasprotju z otrokovo največjo koristjo, bi pomenilo kršitev pravice otroka iz prvega odstavka 56. člena Ustave RS. Tej pravici ustreza dolžnost starša iz prvega odstavka 54. člena Ustave RS, da v vsakem posameznem primeru ravna v skladu z njo. Staršu, ki je glede na okoliščine posameznega primera tako tudi ravnal, zato ni mogoče očitati protipravnega ravnanja, katerega sankcioniranju je namenjeno prav kaznivo dejanje iz prvega odstavka 190. člena KZ-1.¹⁰

35. Sodišče prve stopnje je v tč. 11 izpodbijane sodbe obrazložilo, da so obdolženčeva navajanja, da naj bi bilo življenje in šolanje oškodovanke v Sloveniji v njeno največjo korist, neutemeljena in niso podkrepljena z nobenimi relevantnimi dokazi. Tako ne držijo pritožbene navedbe, da sodišče prve stopnje ni tehtalo, ali je bilo obdolženčevo ravnanje s tem, ko otroka ni hotel vrniti materi, v otrokovo največjo korist in bi bila s tem morebiti izključena protipravnost obdolžencu očitanega ravnanja. Prav tako ne drži, da je sodišče prve stopnje sodilo formalistično in le formalno sledilo izvršljivim sodnim odločbam. Sodišče prve stopnje je obširno pojasnilo v tč. 11–15 izpodbijane sodbe, da obdolženčevo ravnanje ni bilo v otrokovo največjo korist. Opredelilo se je do vseh razlogov, ki jih je obdolženec navedel v svojem zagovoru glede zasledovanja njegovih ustavnih pravic iz 54. in 56. člena Ustave RS kot starša mld. oškodovanke. Pojasnilo je, da predhodno nobeno sodišče ni zavzelo stališča, da bi bilo v največjo otrokovo korist, da ne bi živel z materjo in da bi živel v Sloveniji in se tu šolal. Takšno stališče tudi ne izhaja iz nobenih izvedenskih mnenj, ki so bila uporabljena v predmetnih sklepih, torej sklepa z dne 10. 7. 2018 (priloga A1–A10), sklepa z dne 22. 7. 2016 (priloga A11–A24), sklepa z dne 28. 8. 2018 (priloga A81–A87) ter sklepa z dne 24. 10. 2018 (priloga C377–C392). Pojasnilo je tudi, da so bile okoliščine glede materine selitve z otrokom v W. znane tudi že sodišču ob izdaji predmetnih sklepov, pa je kljub temu sodišče v pravdnem in nepravdnem postopku vedno ocenilo, da je bilo v največjo korist otroka, da je zaupan v začasno varstvo in vzgojo materi ter glede na vse te znane okoliščine določilo tudi stike, ki so potekali med obdolžencem in oškodovanko. Sodišče prve stopnje je nadalje tudi pojasnilo v tč. 12 izpodbijane sodbe, da zaradi obdolženčevih vloženih pravnih sredstev zoper predmetne sklepe, ni prišlo do njihove razveljavitve ali drugačne odločitve oziroma sodišča kasneje niso ugotovila, da bi bilo zaradi otrokove največje koristi, potrebno morebiti razveljaviti in spremeniti predmetne sklepe. Svojo odločitev, da z očitanim ravnanjem obdolženec ni ravnal v največjo korist otroka, pa je sodišče prve stopnje dodatno utemeljilo še s tem, da je v inkriminiranem času sodišče zavrnilo obdolženčev predlog za izdajo začasne odredbe glede določitve države in kraja šolanja oziroma vpisa oškodovanke v Osnovno šolo ... Y., hkrati pa izdalo začasno odredbo po uradni dolžnosti, da se nadomesti soglasje obdolženca, da se hči vpiše v prvi razred Osnovne šole ... v W. v RH. Prav tako pa je sodišče izdalo še sklep o odvzemu otroka obdolžencu z izvršbo. Na podlagi tako vseh navedenih okoliščin je sodišče prve stopnje utemeljeno presodilo, da obdolženec s tem, ko oškodovanke ni vrnil materi, ni ravnal v otrokovo največjo korist, s čimer se iz zgoraj pojasnjenih razlogov, v celoti strinja tudi sodišče druge stopnje.

36. Tudi po oceni sodišča druge stopnje s strani obdolženca navedeni razlog, da otroka ni vrnil nazaj materi, ker je bil protipravno odpeljan v RH in ker se ne strinja s tem, da otrok živi in se šola v RH, ni takšen razlog, ki bi lahko skladno z ustavno sodno prakso izključeval protipravnost njegovega ravnanja. Za sodne odločbe izdane v pravdnem in nepravdnem postopku v razmerjih med starši in otroki, se predpostavlja, da varujejo načelo največje koristi otroka in interesov obeh staršev ter še posebno dejanskih, ki pa lahko le v izjemnih okoliščinah, zaradi novo nastalih interesov otroka, prevladajo že ugotovljene največje koristi otroka. Le v izjemnih okoliščinah torej lahko pride do kolizije med spoštovanjem sodne odločbe in načelom največje otrokove koristi. Obramba takšnih izjemnih novo nastalih okoliščin in interesov otroka ni izkazala. Vse okoliščine in interesi otroka, ki jih navajata obdolženec v svojem zagovoru ter obdolženčeva zagovornica v pritožbi, so bile sodišču v pravdnem in nepravdnem postopku že znana ter jih je pri svoji odločitvi in tehtanju otrokovih največjih koristi, sodišče že upoštevalo. Upoštevajoč vse navedene okoliščine, sodišče v predmetnih sklepih ni presodilo, da naj bi bilo v največjo korist otroka, da ne živi pri materi v RH in da se šola v RS, ravno nasprotno, sodišče je o oškodovankinih največjih koristih v več sklepih neposredno tudi izrecno odločilo, in sicer da se oškodovanka začasno dodeli v vzgojo in varstvo materi, pri čemer je bilo sodišču znano, da mati živi v RH, glede na znano prebivališče matere, so bili določeni tudi stiki ter izrecno podalo soglasje k temu, da se bo oškodovanka šolala v W. Vse navedene okoliščine so bile obdolžencu v inkriminiranem času znane, prav tako sodišču, ki jih je upoštevalo pri izdanih izvršljivih odločbah, katere bi moral obdolženec spoštovati in s katerimi je bilo že odločeno v največjo korist otroka. Obramba novonastalih koristi otroka ali izjemnih okoliščin, ki niso bile že predmet presoje sodišča v pravdnem postopku glede otrokovih največjih koristi ne uspe izkazati, zato je sodišče prve stopnje glede na vsebino ustavno varovanih vrednot in glede na okoliščine predmetnega primera utemeljeno in pravilno presodilo, da obdolženec z očitanim ravnanjem ni ravnal v največjo korist otroka ter da zaradi slednjega ni izključena protipravnost njegovega ravnanja. Sodišče druge stopnje tako ugotavlja, da se obdolženec z odločitvami sodišča o vzgoji in varstvu oškodovanke ter stikih, preprosto ne strinja, za kar pa ima na voljo, da zoper izvršljive odločbe vloži ustrezna pravna sredstva. Ne more pa samovoljo ravnati v nasprotju z izvršljivimi sodnimi odločbami ter se pri tem neutemeljeno sklicevati na svoje ustavne pravice, ki mu pripadajo kot staršu mld. otroka.

37. Nadalje ne držijo pritožbene navedbe, da če obdolženec ne bi nameraval vrniti otroka materi, potem zagotovo ne bi obveščal pristojnih organov (policije, CSD, sodišča) o tem, kje se otrok nahaja in jih pozival naj z njim opravijo razgovor. Protipravnost očitanega ravnanja ni izključena s tem, da se je po navedbah pritožnice obdolženec želel dogovarjati za vrnitev otroka, preko emaila obveščal mater, kje je otrok, ter pristojni CSD in policijo. Sodišče prve stopnje je prepričljivo pojasnilo, da zgolj dogovarjanje za vrnitev otroka in obveščanje CSD ter policije, kje je otrok in v kakšnem stanju, za očitano kaznivo dejanje ni relevantno, saj je iz obdolženčevega preostalega ravnanja jasno izhajalo, da otroka ne namerava vrniti, da otroka materi tudi po več posredovanjih ni vrnil ter mu je bil otrok odvzet z izvršbo. Tudi ne držijo pritožbene navedbe, da je obdolženec želel otroka vrniti materi v varstvo. Slednje ne izhaja iz podatkov spisa, obramba pa tudi sama priznava, da je obdolženec bil pripravljen vrniti otroka le pod samovoljnim pogojem, da otrok ne živi v RH. Sodišče druge stopnje ne oporeka obdolženčevi pravici, da je glede na izvršljivi sklep z dne 22. 7. 2016, Haaško konvencijo in Uredbo Sveta hotel vzpostaviti stanje pred protipravnim odvzemom in zadržanjem v RH ter želel, da se otroku skladno z 8. členom EKČP vzpostavi njegova pravica do doma in družine, vendar bi slednje moral obdolženec doseči s pravnimi sredstvi, po pravni poti in ne s samovoljnim ravnanjem, ki je v nasprotju z izvršljivimi sodnimi odločbami. Kot že pojasnjeno, pa obdolženec s takšnim ravnanjem ni ravnal v otrokovo največjo korist, ki bi upravičevala nespoštovanje izvršljivih sodnih odločb. Iz enakih razlogov se obdolženec ne more uspešno sklicevati na protipravnost odpeljanja otroka v RH. Četudi bi mati oškodovanko protipravno odpeljala v RH, slednje ne izključuje tudi protipravnosti ravnanja obdolženca, saj je bil otrok glede na podatke spisa odpeljan v RH že junija 2016, kar pa je sodišče v izdanih predmetnih izvršljivih sodnih odločbah, v nasprotju s katerimi je obdolženec ravnal, tudi že upoštevalo, zato se obdolženec več kot dve leti po tem dogodku ne more uspešno sklicevati na to, da je pri tem šlo za neke nove izjemne okoliščine, ki so narekovale nove interese otroka, zaradi katerih bi zaradi zasledovanja največjih koristi otroka, obdolženec lahko ravnal v nasprotju z izvršljivimi sodnimi odločbami.

38. Obramba se prav tako ne strinja s sklicevanjem sodišča prve stopnje na predmetne izvršljive sodne odločbe, saj se v predmetnem kazenskem postopku odloča na stopnji gotovosti, že ugotovljene okoliščine o tem, ali je bilo obdolženčevo ravnanje v največjo korist otroka pa temeljijo na dejstvih, ugotovljenih na stopnji verjetnosti in tako otrokove največje koristi niso bile ugotovljena s stopnjo gotovosti. Osnovne značilnosti predhodnega (prejudicialnega) vprašanja, o katerem odloča sodišče v kazenskem postopku (23. člen ZKP) so, da gre za pravno (in ne dejansko) vprašanje, da je za odločanje o tem vprašanju pristojno sodišče v kakšnem drugem postopku ali kakšen drug državni organ in da je od njihove ugotovitve odvisna pravilna uporaba kazenskega zakona (ne pa procesnega kazenskega zakona).¹¹ Po navedenem ni dvoma, da vprašanje največjih koristi otroka v okviru obravnavanega kaznivega dejanja ne sodi med pravna, temveč med dejanska vprašanja. Odločeno vprašanje otrokove največje koristi v civilnih postopkih je zgolj ena od okoliščin, na podlagi katere je sodišče prve stopnje ugotovilo, ali je bilo očitano ravnanje obdolženca v otrokovo največjo korist, ki bi lahko izključevala protipravnost. Pri tem je sodišče ravnalo skladno z načelom proste presoje dokazov in ni bilo vezano na kakšna formalna dokazna pravila ali z njimi omejeno (prvi odstavek 18. člena ZKP). Pri ugotavljanju ravnanja obdolženca v otrokovo največjo korist je tako smelo med drugim upoštevati tudi izvršljive sodne odločbe pravdnega in nepravdnega postopka, s katerimi je bila ugotovljena največja korist oškodovanke. Vendar sodišče prve stopnje pri ugotavljanju največje koristi otroka ni zgolj formalistično sledilo sodnim odločbam v civilnem postopku, kjer je otrokova največja korist ugotovljena z nižjo stopnjo gotovosti, kot se zahteva v kazenskem postopku. Vse preostale razloge, ki jih je sodišče prve stopnje upoštevalo pri presoji verodostojnosti in prepričljivosti izvršljivih sodnih odločb in otrokovih največjih koristi, je sodišče prve stopnje pojasnilo v tč. 11–15. Na podlagi tako vseh izvedenih dokazov skupaj in ne zgolj izvršljivih sodnih odločb v pravdnem in nepravdnem postopku, pa je nato sodišče prve stopnje prepričljivo in s stopnjo gotovosti ugotovilo, da ravnanje obdolženca ni bilo v otrokovo največjo korist, zaradi česar ni izključena protipravnost njegovih ravnanj.

39. Neutemeljena je tudi trditev obrambe, da ni dokazano, da bi obdolženec ves čas vedel, da je po odločbah sodišča začasna dodelitev oškodovanke materi, oškodovanki v njeno največjo korist. Obdolženec bi moral izvršljive sodne odločbe spoštovati, česar se je obdolženec brez dvoma tudi dobro zavedal, sam pa je tudi približno dve leti, ko so od poletja 2016 do poletja 2018 potekali stiki med njim in oškodovanko, predmetni sklep z dne 22. 7. 2016 o začasni dodelitvi hčerke materi, spoštoval. Tudi po oceni sodišča druge stopnje je obdolženec brez dvoma vedel za vse izdane predmetne sodne odločbe ter poznal njihovo vsebino, iz odločb pa bi mogel in moral razbrati, da je takšna odločitev sodišča v tistem trenutku v otrokovo največjo korist. Za izvršitev očitanega kaznivega dejanja ni relevantno, ali je obdolženec vedel, da je po odločbah sodišča začasna dodelitev oškodovanke materi v otrokovo največjo korist, saj pravdno sodišče vedno odloči v otrokovo največjo korist in je ves čas veljavnosti izvršljive sodne odločbe takšna korist otroka podana, razen v primeru izjemnih okoliščin in novo nastalih koristi otroka, česar pa obramba ni uspela izkazati. Sodišče druge stopnje zaključuje, da za obdolženca, kot roditelja, res obstojijo pravice in dolžnosti po 54. in 56. členu Ustave RS, ki presegajo ne samo izvršljivost začasnih odredb, pač pa tudi pravnomočnost sodb, kolikor se zavzema za uresničevanje in zavarovanje največjih koristi otroka, vendar obramba ni uspela izkazati, da je bilo ravnanje obdolženca v oškodovankino največjo korist, zato protipravnost obdolženčevega ravnanja ni izključena.

40. Obdolženčeva zagovornica nadalje navaja, da je sodišče prve stopnje prekršilo načelo in dubio pro reo in oprlo dejansko stanje na izdane začasne odredbe, kjer je bilo zaradi stroge formalitete v izvršilnih postopkih, dejansko stanje ugotovljeno s stopnjo verjetnosti. Sodišče prve stopnje je oprlo odločitev na začasne odredbe, ki niso prestale pritožbenega preizkusa, četudi so, pa sodišče prve stopnje protispisno in v nasprotju z razlogi sodbe povzema njihovo vsebino. V zvezi z izvršljivimi sodnimi odločbami pritožnica graja materialnopravno naziranje sodišča prve stopnje, da je imela priča B. B. kot mati na podlagi izvršljivih sodnih odločb pravico razpolagati z otrokom in da izvršuje sodno določeno nadzorstvo nad otrokom. Po mnenju pritožnice je takšno stališče zmotno in nepravilno z vidika družinskega prava, saj sodišče z začasnimi odredbami ne odloča o pravici razpolagati z otrokom, ampak o določitvi vzgoje in varstva ter navaja, da je sodišče obdolžencu z obsodbo odvzelo vsakršno pravico odločanja o za otroka pomembnih vprašanjih. Nadalje v tč. 50 pritožbe še navaja, da je navkljub začasnim odredbam obdolženec deloval v največjo korist otroka, ravnanje sodišča prve stopnje, ki je upoštevalo začasne odredbe, ki so zgolj izvršljive, kar pomeni, da vložena pravna sredstva ne zadržijo njihove izvršitve, pa predstavlja hudo kršitev pravil kazenskega postopka in kršitev pravice do obrambe.

41. Pri kaznivem dejanju odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1 je protipravnost poseben zakonski znak kaznivega dejanja in je zato potrebno ugotoviti tudi pravno podlago, ki je bila z izvršitvenim dejanjem prekršena. Omenjena določba kazenskega zakona tako sama v celoti ne določa zakonskega stanu kaznivega dejanja, ampak se glede posameznih znakov sklicuje na norme z drugih pravnih področij (dopolnilne norme). Podrobnejša opredelitev zakonskih znakov se torej ugotavlja tudi po že sprejeti pravni podlagi, na podlagi katere ime eden od staršev pravico do mladoletnega otroka. Določba prvega odstavka 190. člena KZ-1 pri drugi izvršitveni obliki, ki se očita obdolžencu, sama ne opredeljuje kdo ima pravico do mladoletne osebe, ampak se pojem tistega, ki ima pravico do mladoletnega otroka neločljivo povezuje s pravili civilnega oziroma družinskega prava po katerih določbah je bilo odločeno, kdo ima pravico do otroka. Sodišče prve stopnje je zato moralo ugotavljati kdo od staršev je imel v inkriminiranem času pravico do oškodovanke, pri čemer se je glede na konkretne okoliščine utemeljeno oprlo na izdane začasne odredbe glede dodelitve vzgoje in varstva ter določitvi stikov. V primeru razveze in še posebej v primeru nesoglasij med staršema glede vprašanja vzgoje in varstva ter stikov z otrokom je prav z namenom varovanja koristi otroka predvidena pravna pot urejanja odnosov staršev do otrok. O varstvu in vzgoji otroka, preživljanju otroka, otrokovih stikih in drugih koristih otroka, se odloča v postopkih za varstvo koristi otroka, in sicer se slednja vprašanja lahko rešujejo samostojno ali skupaj z zakonskimi spori ali spori o ugotovitvi ali izpodbijanju očetovstva ali materinstva (prvi odstavek 93. člena Zakona o nepravdnem postopku; ZNP-1). V slednjih postopkih pa sodišče zaradi varstva koristi otroka izda tudi začasne odredbe pod pogoji, ki jih določa družinski zakonik, izdajo pa se po postopku, ki ga določa zakon, ki ureja zavarovanje (100. člen ZNP-1). Vsebinsko enaka ureditev glede izdanih predmetnih začasnih odredb pa je veljala tudi po Zakonu o pravdnem postopku (ZPP-1), ki je takrat urejal razmerja v sporih med starši in otroki.

42. Začasne odredbe v sporih iz razmerjih med starši in otroki so tako oblika začasne pravne zaščite otrok oziroma zavarovanja njihove koristi med pravdnim oziroma sedaj po ZNP-1 v nepravdnem postopku. Njihov namen je v olajšanju položaja otroka, ki je tako ogrožen, da ni mogoče čakati na zaključek sodnega postopka in pravnomočnost odločitve. Izdaja začasne odredbe v postopkih odločanja glede dodelitve otroka v varstvo in vzgojo ter ureditve stikov je omejena le na nujne primere, ko je zaradi varstva otrokovih koristi treba ukrepati že pred izdajo končne odločbe, ker otroku grozita nasilje ali težko nadomestljiva škoda. Prav zaradi varovanja koristi otroka je bilo tudi v predmetnem primeru z v izreku izpodbijane sodbe navedenim sklepu z dne 22. 7. 2016 odločeno, da se mld. D. D. začasno dodeli v vzgojo in varstvo njeni materi, s sklepom z dne 10. 7. 2018 pa so bili določeni stiki med obdolžencem in oškodovanko. Navedena sklepa v izreku izpodbijane sodbe sta bila torej pravna podlaga, po kateri je sodišče prve stopnje pravilno presojalo, kdo od staršev je imel v očitanem obdobju tj. v času od 12. 8. 2018 do 3. 9. 2018, pravico do oškodovanke. V tej smeri je tudi razumeti navedbo sodišča prve stopnje, da je imela priča B. B. kot mati na podlagi izvršljivih sodnih odločb pravico razpolagati z otrokom, torej, da je v očitanem času imela pravico do otroka mati in ne obdolženec.

43. Ker je bila tako pravica do otroka oziroma oškodovanke urejena z začasnima odredbama, se je sodišče prve stopnje utemeljeno oprlo na izdani začasni odredbi. Kljub temu, da je dejansko stanje v začasni odredbi ugotovljeno na stopnji verjetnosti in o njem odločeno začasno ter o glavni stvari še ni odločeno s končno pravnomočno odločbo, pa je s takimi začasnimi odredbami vseeno v danem trenutku odločeno v največjo korist otroka, saj je prav zaradi varovanja največjih koristi otroka začasna odredba tudi izdana. Vse dokler je bila takšna sodna odločitev v veljavi, je vsakršno ravnanje v nasprotju z njo oceniti kot ravnanje v nasprotju z največjimi koristmi otroka in s tem tudi kot materialno protipravno, razen v izjemnih okoliščinah, kot jih je že zgoraj pojasnilo sodišče druge stopnje, ki pa v predmetni zadevi niso podane. Iz razlogov izpodbijane sodbe pa po oceni sodišča druge stopnje ne izhaja, da je sodišče prve stopnje protispisno in v nasprotju z razlogi sodbe povzelo vsebino začasnih odredb. Z ničemer izkazan in zmoten pa je tudi pritožbeni očitek, da je sodišče obdolžencu z obsodbo odvzelo vsakršno pravico odločanja o za otroka pomembnih vprašanjih.

44. V zvezi s sklicevanjem sodišče prve stopnje na izvršljive sodne odločbe pritožnica v tč. 34 pritožbe navaja, da je obdolženec v zagovoru res povedal, da je bila hči začasno dodeljena v vzgojo in varstvo materi in da so bili z njim in hčerko določeni začasni stiki, vendar pa je tudi povedal, da se s tem ni strinjal in je zoper odločbe vložil pravna sredstva, česar sodišče sploh ni upoštevalo, niti dokazno ocenilo. Nadalje v tč. 42 pritožbe navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati tudi pravna sredstva, ki jih je obdolženec vložil zoper obe izvršljivi odločbi in se je nanje skliceval v tem kazenskem postopku, saj gre za odločbi v katerih je dejansko stanje ugotovljeno na stopnji verjetnosti in ni bilo spoštovano načelo kontradiktornosti ter bi moralo na podlagi vloženih pravnih sredstev opraviti presojo in z gotovostjo ugotoviti pravilno in popolno dejansko stanje v času očitanega kaznivega dejanja. V tč. 52 pritožbe obdolženčeva zagovornica ponovno navaja, da bi se sodišče prve stopnje moralo opredeliti tudi do vloženih pravnih sredstev ter ne bi smelo nekritično priznati začasni odredbi z dne 28. 8. 2018 pravilnost in zakonitost. Zaključki sodišča v tč. 14 obrazložitve kažejo na ponovno neupoštevanje 8. člena EKČP, 54. in 56. člena Ustave RS ter določb ZZZDR. Takšen pritožbeni očitek ni utemeljen.

45. Obramba protispisno navaja, da se sodišče prve stopnje do vloženih pravnih sredstev v izpodbijani sodbi ni opredelilo, saj se je jasno in določno do tega opredelilo v tč. 12 izpodbijane sodbe. Ugotovilo je, da glede na odločbe v prilogah A, B in C, kasneje v pravdnih in nepravdnih postopkih ni bilo odločeno drugače, predmetne sodne odločbe pa niso bile razveljavljene, obdolženčev ugovor zoper predmetni začasni odredbi z dne 22. 7. 2016 in 10. 7. 2018 je bil zavrnjen, zoper sklep o dovolitvi odvzema otroka z dne 28. 8. 2018 pa zavržen. Sodišče prve stopnje je tako ugotovilo, da zaenkrat v sodnih postopkih ni bilo odločeno drugače, kot izhaja iz predmetnih izvršljivih sodnih odločb, ki bi jih obdolženec moral spoštovati v očitanem času. Pritožnica pa niti ne izpodbija, da bi bilo zaradi obdolženčevih vloženih pravnih sredstev, kasneje drugače odločeno, v nasprotju z vsebino predmetnih začasnih odredb. Kot že pojasnjeno zgoraj, pa za predmetni kazenski postopek ni relevantno, da je bilo v teh začasnih odredbah odločeno na stopnji verjetnosti, saj sta bili slednji začasni odredbi skladno z načelom proste presoje dokazov sodišču prve stopnje le podlaga, na kateri je nato s stopnjo gotovosti v tem kazenskem postopku ugotovilo, da je imela v očitanem času pravico do oškodovanke njena mati in ne obdolženec. V zvezi z vloženimi pravnimi sredstvi obramba še v tč. 59 pritožbe neutemeljeno navaja, da zaključek sodišča, da obdolženčevega ravnanja ne opravičuje vložena ustavna pritožba zoper sklep z dne 28. 8. 2018, ponovno potrjuje, da se sodišče ni ukvarjalo z obdolženčevim zagovorom, ki je povedal, da je bila le ta zavržena, ker niso bila izčrpana vsa pravna sredstva. Sodišče prve stopnje se je ravno s takšnimi navedbami opredelilo do obdolženčevega zagovora in pojasnilo, da z vloženimi pravnimi sredstvi obdolženec v času odločanja prvostopenjskega sodišča, ni dosegel drugačne odločitve sodišča, tudi ne s strani Ustavnega sodišča RS. Podrobnejše ugotavljanje sodišča prve stopnje, iz katerega razloga je bila obdolženčeva ustavna pritožba zavrnjena, pa za predmetni kazenski postopek ni bilo potrebno.

46. V zvezi z začasnimi odredbami pritožnica še navaja, da je bila začasna odredba z dne 22. 7. 2016 izdana nezakonito v nasprotju z Uredbo Sveta (ki je izvedbeni akt Haaške konvencije). V zvezi s tem pa naj bi bila protispisna ugotovitev sodišča prve stopnje, da je bila sodišču ob izdaji sklepa z dne 22. 7. 2016 znana vsebina dopisa ministrstva, saj je bilo le to izdano leto kasneje, zato slednje ne more utemeljevati zaključka sodišča, da naj bi bile navedbe obdolženca o teh dejstvih nerelevantne. Pritožbena navedba ni utemeljena. Sodišče prve stopnje je v tč. 11 izpodbijane sodbe pojasnilo, da je bilo stališče Ministrstva za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti z dne 4. 7. 2017 (priloga B37–B40) na splošno znano Okrožnemu sodišču v Ljubljani ob odločanju o začasnih odredbah in ga je sodišče prve stopnje navajalo v povezavi izdanimi odločbami tako glede šolanja oškodovanke v W., kot glede odvzema otroka obdolžencu, na predmetni sklep z dne 22. 7. 2016 pa se je v obrazložitvi v tč. 11 sklicevalo le v povezavi z obdolženčevim nasiljem nad oškodovankino materjo, kar naj bi iz predmetnega sklepa izhajalo. Sodišče prve stopnje tako ni protispisno ugotovilo, da je bila vsebina dopisa ministrstva pravdnemu sodišču ob odločanju znana, saj se le to ni nanašalo na sklep z dne 22. 7. 2016. Nadalje pa sodišče druge stopnje pojasnjuje, da četudi bi bila izdana začasna odredba o dodelitvi vzgoje in varstva oškodovanke materi z dne 22. 7. 2016 nepravilna, je imel obdolženec na voljo pravna sredstva, da bi takšno odločitev sodišča izpodbijal. Pri tem je sodišče prve stopnje tudi ugotovilo, da je obdolženec dve leti slednjo začasno odredbo spoštoval in po dveh letih obdolženec ne more enostavno zaradi nestrinjanja z vsebino izdane začasne odredbe, le te več ne spoštovati in ravnati samovoljno. Tudi v tem primeru se po dveh letih izvrševanja začasne odredbe, obdolženec ne more uspešno sklicevati na to, da je slednja začasna odredba nezakonita in v nasprotju z mednarodnimi pogodbami ter mu je zaradi varstva otrokovih največjih koristi ni potrebno spoštovati in da posledično zaradi zasledovanja uresničevanja svojih starševskih ustavnih pravic, takšno njegovo ravnanje glede nespoštovanja sodnih odločb ni protipravno. V konkretnem primeru pri izdani začasni odredbi z dne 22. 7. 2016, vsekakor v očitanem času od 12. 8. 2018 do 3. 9. 2018 ni šlo za neke izjemne okoliščine in nove interese otroka, zaradi katerih obdolžencu predmetne začasne odredbe ne bi bilo potrebno spoštovati oziroma zaradi česar bi lahko bila izključena protipravnost obdolženčevih ravnanj.

47. Obdolženčeva zagovornica v tč. 49 na str. 35–39 pritožbe obširno pojasnjuje razloge in okoliščine glede odpeljane hčerke v RH s strani matere ter se pri tem sklicuje na mednarodne pogodbe in ustavo v zvezi z izvajanjem roditeljske pravice. Pojasnjuje, da je bilo ravnanje matere, da iz izvorne matične države odpelje otroka protipravno, da zato ni imela soglasja ter pojasnjuje postopanje sodišč v primeru izdanih začasnih odredb in sklepov, kjer ni bilo opravljeno tehtanje med interesi matere in otroka. Sodišče bi se moralo ukvarjati z vprašanjem, ali je bilo ravnanje obdolženca resnično posledica njegovega zavzemanja za to, da zavaruje največje koristi svojega otroka, kar v konkretnem primeru izključuje absolutno vezanost in spoštovanje izvršljivih sodnih odločb, ker je po 54. in 56. členu Ustave RS primarno dolžan varovati največje koristi svojega otroka in jim dati prednost. Navaja, da je obdolženec ves čas od julija 2016 uporabljal vsa pravna sredstva, ki jih je imel na razpolago, zato da bi odpravil protipravno stanje in položaj v katerem se je hči nahajala ter nato v tč. 58 pritožbe ponovno navaja, da mati ni imela pravice odpeljati otroka in ga zadrževati v RH, da je običajno prebivališče otroka v RS in je zato ravnanje obdolženca, ki se zavzema, da se to stanje otroka vzpostavi nazaj, povsem legitimno in ravnanje v največjo korist otroka ter da je obdolženec obveščal o razmerah CSD, policijo in sodišče ter skušal doseči zadržanje izvršbe na Ustavnem sodišču RS. V zvezi s protipravnem odpeljanjem oškodovanke v RH v tč. 58 še navaja, da je sodišče v škodo obdolženca ocenilo vsebino uradnega zaznamka z dne 17. 8. 2018 v zvezi s katerim je neobrazloženo pojasnilo zgolj, da iz zaznamka ne izhaja kaj drugega, kot da obdolženec materi že od vsega začetka kaznivega dejanja ni nameraval vrniti otroka, kar ne drži, saj iz obdolženčevega zagovora jasno in izrecno izhaja, da je hotel otroka vrniti v vzgojo in varstvo materi, toda ne v RH.

48. Sodišče prve stopnje se je v tč. 11 izpodbijane sodbe obširno opredelilo tudi do s strani obrambe zatrjevanega protipravnega odpeljanja oškodovanke s strani njene matere v RH in utemeljeno zaključilo, da slednje ne more biti razlog za izključitev protipravnosti obdolžencu očitanega ravnanja. Takšnemu zaključku pritrjuje tudi sodišče druge stopnje. Obramba se sklicuje na dogodke v juniju 2016, ko naj bi mati protipravno odpeljala oškodovanko v RH iz RS, kar pa za predmetni kazenski postopek ni relevantno. Četudi je mati oškodovanko protipravno odpeljala v RH v juniju 2016, je bila kasneje po tem dogodku izdana začasna odredba o določitvi vzgoje in varstva dne 22. 7. 2016 ter nato še dve leti kasneje dne 10. 7. 2018 začasna odredba o določitvi stikov, kateri bi obdolženec moral spoštovati, ne glede na njegovo nestrinjanje z navedenimi odločbami. Obramba sicer navaja, da je obdolženec vse od julija 2016 naprej uporabljal tudi pravna sredstva, da bi to protipravno stanje odpravil. Vendar pa je obdolženec kljub dvoletnem spoštovanju začasne odredbe z dne 22. 7. 2016 ter le krajšem času začasne odredbe dne 10. 7. 2018 z očitanimi ravnanji neutemeljeno samovoljno sam odločil, da naj bi bilo v večjo korist oškodovanke, da živi v RS. Takšno ravnanje obdolženca upoštevaje odločbe Ustavnega sodišča RS pa ni mogoče oceniti kot ravnanje v otrokovo največjo korist zaradi izjemnih okoliščin in novo nastalih koristi otroka. Razlog, da naj bi bila oškodovanka že več kot dve leti nazaj protipravno odpeljana v RH, pri čemer so bile slednje okoliščine sodišču ob izdaji začasnih odredb, ki bi jih obdolženec moral spoštovati, že znane in jih je sodišče prvi svoji odločitvi in tehtanju največjih otrokovih koristi že upoštevalo, ne more izključiti protipravnosti obdolženčevega nespoštovanja pravice tistega, ki ima pravico do otroka. Glede uradnega zaznamka okrožne sodnice E. E. z dne 17. 8. 2018 v prilogi B36, pa je sodišče prve stopnje v tč. 15 dosledno povzelo vsebino UZ iz katerega jasno izhaja, da je obdolženec vrnitev otroka pogojeval s tem, da bo otrok živel v RS. Glede na takšno pogojevanje obdolženca, pa je sodišče prve stopnje utemeljeno napravilo tudi logičen sklep, da obdolženec oškodovanke očitno ni imel namena prostovoljno vrniti že od vsega začetka tj. dne 12. 8. 2018.

49. Obdolženčeva zagovornica v tč. 39 pojasnjuje kaj je roditeljska pravica ter navaja, da je napačno sklepanje sodišča prve stopnje, da bo hči živela v W. glede na to, da je bilo prebivališče matere že ob izdaji sklepa z dne 22. 7. 2016 v W. Nobeno sodišče v izvršljivih sklepih ni odločilo kje bo živela hčerka. Sodišče prve stopnje ni izvajalo nobenega dokaza v zvezi s tem kdaj in kakšno stalno prebivališče je imela priča B. B., zato je sodba v zvezi s tem za obdolženca presenečenje in navedeni razlogi nikakor ne pripeljejo do logičnega sklepa o tem, da bo hči živela v W. V zvezi s tem pritožnica v tč. 40 pritožbe ponovno navaja, da je stalno prebivališče hčerke na območju RS ter da v nobenem sklepu ni bilo odločeno o tem, da bi bilo bivališče hčerke kje drugje kot v Sloveniji, zato je edino pravno logično, da se mora začasno varstvo in vzgoja izvrševati na območju RS. V kolikor bi mati oškodovanke zasledovala največje koristi otroka, bi storila vse, da bi svoje želje živeti v W. in v RH podredila koristim otroka in bi si morala tudi sama osebno prizadevati odpraviti protipravno stanje in položaj v katerem se je oškodovanka nahajala.

50. Iz pritožbenih navedb pritožnice je razbrati, da bivanje oškodovanke v RH ni bilo v otrokovo največjo korist ter da je bilo bivanje oškodovanke v RH glede na izdane sklepa sodišča protipravno. S takšnimi pritožbenimi navedbami obramba ne more uspeti. Iz sklepa Okrožnega sodišča v Ljubljani P 1626/2016 z dne 22. 7. 2016 (priloga A11–A17) s katerim je bila izdana začasna odredba o začasni dodelitvi vzgoje in varstva oškodovanke njeni materi B. B. izhaja, da je bilo ob izdaji sklepa prebivališče B. B. v W. v RH. Tudi po oceni sodišča druge stopnje iz tega sledi logičen sklep, da bo v času, ko bo oškodovanka pri materi, živela v kraju prebivališča matere. Tudi iz kasnejše začasne odredbe istega sodišča z dne 10. 7. 2018 glede določitve stikov jasno izhaja, da oškodovanka v času, ko je pri materi živi v RH, saj je bil kraj predaje otroka določen na območju RH, očitno nekje na polovici poti med prebivališči staršev tj. Y. in W. Bivanje oškodovanke v RH tako ni bilo protipravno, ampak skladno z izdanimi predmetnimi začasnimi odredbami, sodišče pa je ob izdaji začasnih odredb očitno presodilo, da je takšna začasna ureditev tudi v otrokovo največjo korist. Obdolženec, ki se očitno ne strinja s tem, da oškodovanka v času, ko je pri materi živi v RH in brez tehtnega in utemeljenega razloga navaja, da to ni v otrokovo največjo korist, ne more samovoljno kršiti izvršljive sodne odločbe in sklicujoč se na zasledovanja največjih otrokovih koristi, izključiti protipravnosti svojega ravnanja. V zvezi s tem, kje ima mati oškodovanke stalno prebivališče, sodišču prve stopnje ni bilo potrebno izvajati nobenega dodatnega dokaza, saj je slednje jasno izhajalo iz sklepov sodišča glede urejanja razmerij med staršema in otrokom. Vsi sklepi so bili obdolžencu dobro poznani, kot tudi njihova vsebina, zato obramba neutemeljeno navaja, da gre v izpodbijani sodbi za nova dejstva in dokaze, glede katerih sodišče prve stopnje ni izvedlo dokaznega postopka in v tem delu za obdolženca izpodbijana sodba brez dvoma ni presenečenje.

51. V zvezi s krajem prebivanja oškodovanke pritožnica v tč. 52 pritožbe še navaja, da ne drži, da je bila hčerka dodeljena v vzgojo in varstvo v RH, prav tako prej ni bilo jasno kam bo oškodovanka hodila v šolo, sicer sodišče ne bi ex offo o tem odločilo s sklepom z dne 28. 8. 2019. Navaja, da sodišče prve stopnje neutemeljeno očita obdolžencu, da je vseeno kljub nasprotovanju matere vpisal hčer v šolo. Sklep z dne 28. 8. 2018 predstavlja le začasno odredbo ter dokončno in pravnomočno še ni odločeno o šolanju hčerke. Navaja, da ima hčerka običajno prebivališče v RS ter pojasnjuje zakaj bi bilo za hčer bolje, da živi v Sloveniji. Navaja, da iz razlogov v tč. 10 obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da sodišče kljub vpogledu v spisa IV P 1473/2016 in II N 498/2018 ni razpoznalo niti dokazno ocenilo, da je začasna odločitev o stikih v sklepu z dne 10. 7. 2018 prejudicirala odločitev o vprašanju šolanja otroka, o vprašanju šolanja pa se odloča v posebnem postopku nepravdnega postopka v zvezi s 113. členom ZZZDR. Obširno pojasnjuje okoliščine glede šolanja otroka, da je obdolženec vpisal hčerko v šolo v Y., čemur mati ni nasprotovala, okoliščine v zvezi s šolanjem pa sodišče črpa iz obrazložitve sodne odločbe, ki so ugotovljene na stopnji verjetnosti. Sodišče pa v zvezi s tem ni upoštevalo zagovora obdolženca in pisnih vlog obrambe, s čimer mu je kršilo pravico do obrambe. Napačen je tudi zaključek sodišča v tč. 15 izpodbijane sodbe, da je bilo odločeno v največjo korist otroka, da je v začasnem varstvu in vzgoji pri materi in da je zato obdolženec vedel, saj ugotovljeno dejansko stanje temelji na stopnji verjetnosti.

52. Pritožbene navedbe niso utemeljene. Obramba poskuša izključiti protipravnost obdolžencu očitanih ravnanj z navajanjem razlogov, da naj bi bila oškodovanka vpisana v šolo v Sloveniji, kjer ima tudi običajno in stalno prebivališče oziroma, da ni bilo jasno kam bo hodila oškodovanka v šolo, šolanje v Sloveniji pa naj bi bilo v največjo korist otroka. Kam bo hodila oškodovanka v šolo, glede na izpovedbo priče matere B. B. in zagovor obdolženca, med staršema ni bilo soglasja. Ravno za primere, ko se starša ne uspeta sporazumeti in biti soglasna glede za otroka pomembnih vprašanj kot je npr. kraj šolanja, je zato predvidena ureditev po sodni poti. Sodišče tako v sodnem postopku pretehta otrokove največje koristi in odloči o vprašanju namesto staršev. Takšno odločitev pa sta oba starša dolžna spoštovati. Tudi po oceni sodišča druge stopnje je zato obdolženčevo samovoljno ravnanje, ko hčere materi ni želel predati iz razloga, ker se ni strinjal, da bo hodila v šolo in živela v RH, protipravno. Razlog, da je po njegovi presoji šolanje otroka v Sloveniji v njegovo največjo korist, pa ne more biti upoštevan razlog v luči ustavno sodne prakse za izključitev protipravnosti njegovih ravnanj. Obdolženčeva samovoljna izbira kraja šolanja in zadrževanja hčere zaradi šolanja v Sloveniji glede na konkretne okoliščine ne predstavljajo izjemnih okoliščin ali novo nastalih koristi, zaradi katerih obdolžencu ne bi bilo potrebno spoštovati izvršljivih sodnih odločb ter upoštevati pravice matere oškodovanke. Za predmetni kazenski postopek ni relevantno, ali je sklep z dne 10. 7. 2018 že prejudiciral odločitev o vprašanju šolanja otroka. Vsebina predmetnega sklepa nasprotno kaže prav na to, da je bilo obdolžencu že takrat lahko znano, glede na časovno določene stike v sklepu, ki so bili v času začetka šolskega leta obdolžencu določeni le na vikende, da bo hčer glede na prebivališče matere verjetno živela in se šolala v RH oziroma vsaj to, da kraj šolanja za hčerko ni jasno določen. Dne 28. 8. 2018, torej v času, ko je obdolženec protipravno zadrževal oškodovanko, pa je sodišče izrecno, upoštevajoče vse konkretne okoliščine, na katere se sklicuje obramba in jih uveljavlja kot okoliščine, zaradi katerih je v otrokovo največjo korist, da se šola v Sloveniji, pretehtalo in odločilo, da je v največjo korist oškodovanke, da se vpiše in obiskuje osnovno šolo v W. Pri tehtanju, ali je bilo obdolženčevo očitano ravnanje v večjo korist otroka, kot je bilo predhodno že odločeno z začasno odredbo v civilnem postopku, se je sodišče prve stopnje utemeljeno oprlo na izdane začasne odredbe. Čeprav je v začasnih odredbah odločeno s stopnjo verjetnosti in le začasno, pa je ravno sodišče, ki na prvi stopnji sodi v družinskih zadevah, najbolj primerno in kvalificirano, da odloči o otrokovih največjih koristih, zato se je sodišče prve stopnje v kazenskem postopku pri presoji, ali je bilo obdolžencu očitano ravnanje v oškodovankino največjo korist, pravilno in utemeljeno oprlo na izdane začasne odredbe, obdolženec pa bi moral primarno upoštevati, da so odločitve sodišča v otrokovo največjo korist. Kot že pojasnjeno zgoraj, bi lahko obdolženec odstopil od spoštovanja sodnih odločb zaradi otrokovih največjih koristi le v izjemnih okoliščinah zaradi novo nastalih koristi, česar pa obramba tudi v primeru kraja šolanja oškodovanke ni uspela izkazati.

53. V nadaljevanju pritožbe pritožnica izpodbija ugotovljeno dejansko stanje. Navaja, da je dokazna ocena sodišča prve stopnje, da je že z zagovorom obdolženca dokazano ravnanje obdolženca, napačna, šibka in protispisna. Sodišče prve stopnje je zagovor obdolženca presojalo izven njegove vsebine in v nasprotju z njo ter je zaključek o tem, da je dejanje dokazano že s samim zagovorom, napačen in nezakonit. Napačen je zaključek, da je izpoved priče B. B. prepričljiva in verodostojna ter skladna z ostalimi dokazi, sodišče prve stopnje pa ji je nekritično sledilo ter opustilo presojo njenih ravnanj v oziru največjih koristi otroka. Sodišče ni pojasnilo katere so posamezne podrobnosti glede katerih je priča B. B. izpovedala neskladno zaradi oddaljenosti dogodkov, prav tako sodišče prve stopnje ne razloži in pojasni v katerih bistvenih delih naj bi bila izpoved priče B. B. enaka pisnim kazenskim ovadbam, tako da v tem delu zaradi neobrazloženosti ni mogoče preizkusiti izpodbijane sodbe. Sodišče prve stopnje pa tudi ne pojasni v čem je pomembnost volje matere dne 12. 8. 2018, da bi se zadeva uredila in da se z obdolžencem dogovorita glede predaje otroka nazaj. Glede povzetkov izpovedbe matere v tč. 7 izpodbijane sodbe pa obramba še navaja, da v tem delu sodišče prve stopnje ni upoštevalo in presojalo pisnih trditev obrambe z dne 22. 5. 2019 in je s tem obdolžencu kršilo pravico do obrambe.

54. Sodišče druge stopnje je že v tč. 7 obširno pojasnilo, da je sodišče prve stopnje obdolženčev zagovor povzelo dosledno in v vseh bistvenih delih vsebinsko smiselno pravilno. Na podlagi presoje obdolženčevega zagovora, pa je sodišče prve stopnje v tč. 6 izpodbijane sodbe utemeljeno navedlo, da je obdolžencu očitano ravnanje dokazano že z samim zagovorom. Slednje je prepričljivo obrazložilo v nadaljevanju, in sicer da je obdolženec priznal, da je bila hči v inkriminiranem času dodeljena materi, da so bili njemu določeni le stiki z mladoletno hčerko, da je vedel, da mora ravnati po odločbah sodišča in je do tedaj otroka zato vedno vračal materi in da bi ga moral tudi 12. 8. 2018 ob 18.00 uri, vedel je da sta bili v sklepu navedeni dve lokaciji ter je odpeljal otroka na drugo lokacijo, kot ga je pri istem stiku prevzel, ko matere tam ni bilo, pa ni skušal vzpostaviti kontakta, da bi se dogovoril za predajo in se potem tudi v Y. ni želel dogovarjati za vrnitev otroka, ampak le omogočanje stika, poleg tega pa materi nato niti ni omogočil osebnega stika. V nadaljevanju pa je sodišče ocenilo njegov zagovor kot neprepričljiv v delu, ko je navajal da je otroka hotel vrniti in bi ga vrnil, če bi mati prišla na pravo lokacijo, saj je hkrati v svojem zagovoru navajal, da zanj ni bilo možnosti, da bi hči šla v W., ker jo je v Y. pred tem že vpisal v šolo. Sodišče prve stopnje je tako napravilo pravilno in prepričljivo dokazno oceno obdolženčevega zagovora ter v nadaljevanju obrazložitve izpodbijane sodbe za svojo odločitev navedlo tudi tehtne in prepričljive argumente. Tudi po oceni sodišča druge stopnje, sodišče prve stopnje obdolženčev zagovor ni presojalo izven njegove vsebine in v nasprotju z njo.

55. Nadalje je sodišče prve stopnje izpovedbo priče B. B., matere oškodovanke, utemeljeno ocenilo kot verodostojno, saj je v vseh bistvenih okoliščinah izpovedovala jasno, prepričljivo in medsebojno skladno, njena izpovedba pa se je v vseh bistvenih delih skladala s preostalimi izvedenimi dokazi. V tč. 7–9 izpodbijane sodbe se je sodišče prve stopnje zelo podrobno opredelilo do celotne izpovedbe priče B. B. ter jo medsebojno primerjalo z ostalimi izvedenimi dokazi ter za vsak dokaz prepričljivo obrazložilo vsebinsko skladnost med njeno izpovedbo in vsebino dokaza. Glede na tako ugotovljeno dejansko stanje, da je vsebina izpovedbe priče B. B. skladna s predmetnimi izdanimi začasnimi odredbami, SMS komunikacijo med njo in obdolžencem v prilogi C118–C121, vsebino v kazenski ovadbi z dne 14. 8. 2018 na list. št. 14–15, izpovedbo priče policista F. F. ter v bistvenih delih tudi z zagovorom obdolženca, je povsem utemeljen zaključek sodišča prve stopnje, da je izpoved priče B. B. prepričljiva in verodostojna ter skladna z ostalimi dokazi. Sodišče prve stopnje pa je jasno obrazložilo, da je bila izpovedba priče B. B. delno neskladna v nebistvenih in ne nerelevantnih podrobnostih. Ker je šlo za nebistvene in za predmetni kazenski postopek nerelevantne okoliščine, se sodišče prve stopnje do njih utemeljeno ni opredeljevalo. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe pa izhaja, da takšne manjše neskladnosti v nepomembnih podrobnostih niso omajale verodostojnosti pričine izpovedbe, s čimer se sodišče druge stopnje v celoti strinja. Delno neskladnost je sodišče prve stopnje utemeljeno pripisalo časovni oddaljenosti in stresni situaciji za pričo kot materjo oškodovanke. Sodišče prve stopnje je v tč. 8 tudi zadostno obrazložilo, da se je izpovedba priče B. B. v bistvenih delih skladala s kazensko ovadbo, torej gre za bistvene dele, ki so relevantni za predmetni kazenski postopek in bolj podrobna navedba konkretnih delov kazenske ovadbe, glede na jasne bistvene okoliščine iz podane kazenske ovadbe, ni bila potrebna.

56. Sodišče prve stopnje pa je v zvezi z izpovedbo priče B. B. tudi podrobno in prepričljivo pojasnilo v tč. 8 izpodbijane sodbe, da je pomembnost volje matere priče B. B. dne 12. 8. 2018, da bi se zadeva uredila in da se z obdolžencem dogovorita glede predaje otroka nazaj, najprej z vidika presoje verodostojnosti njene izpovedbe glede na SMS komunikacijo ter zagovora obdolženca, v nadaljevanju pa zaradi presoje izpolnitve zakonskih znakov obdolžencu očitanega kaznivega dejanja. Sodišče prve stopnje je izpoved priče B. B. povzelo pravilno in vsebinsko dosledno, obramba pa konkretizirano ne pojasni katerih pisnih trditev iz vloge z dne 22. 5. 2019 sodišče prve stopnje v tč. 7 izpodbijane sodbe pri povzemanju izpovedbe priče B. B. ni upoštevalo, zato takšne pritožbene navedbe ni moč preizkusiti. Glede na očitke v izreku izpodbijane sodbe, ki se nanašajo na ravnanje obdolženca, pa sodišče prve stopnje utemeljeno ni presojalo ravnanj priče B. B. v smislu, ali so bila njena ravnanja v največjo korist otroka, saj slednje ni predmet tega kazenskega postopka. Sodišče prve stopnje je ravnanje matere oškodovanke zadostno presojalo glede na otrokove koristi, v kolikor je bilo slednje potrebno pri presoji, ali je obdolženec z očitanimi dejanji ravnal v največjo otrokovo korist in bi bila zaradi tega lahko izključena protipravnost obdolženčevih ravnanj.

57. Glede ocene verodostojnosti izpovedbe priče B. B. pritožnica navaja, da je sodišče prve stopnje napačno ravnalo, ko je v nasprotju s pravili dokazovanja v kazenskem postopku z izpovedbo priče F. F., ocenjevalo izpovedbo priče B. B., s čimer je kršilo pravico obdolženca do obrambe. Sodišče prve stopnje pa tudi ni pojasnilo, zakaj je izpoved priče F. F. o tem, da deklica v obravnavanem času ni bila v stiski in da je bilo z njo vse v redu, nepomembna, zaradi česar je v tem delu izpodbijana sodba ne obrazložena. Ravno ugotovitev, da deklica ni bila v stiski, potrjuje obdolženčev zagovor, da je ravnal v največjo korist otroka.

58. Zmotno je stališče pritožnice, da je sodišče prve stopnje ravnalo v nasprotju s pravili dokazovanja v kazenskem postopku, ko je ocenjevalo verodostojnost izpovedbe oškodovanke z izpovedbo priče policista F. F. V skladu z načelom proste presoje dokazov, sodišče samo oceni ali šteje posamezen dokaz za prepričljiv ali ne. Presojo verodostojnosti in prepričljivosti izpovedbe posamezne priče tako sodišče lahko napravi s primerjavo izpovedbe druge priče, torej pri dokazni oceni med seboj primerja dva dokaza. Takšno ravnanje sodišča je tudi smiselno in skladno z logičnim sklepanjem, saj je primerjava dveh ali več dokazov med seboj, ki so enake ali podobne vsebine glede predmeta dokazovanja, v večini primerov zelo primeren indic za preverjanje verodostojnosti in prepričljivosti posameznega dokaza. Sodišče prve stopnje je zato povsem utemeljeno in pravilno izpoved priče B. B. primerjalo tudi z ostalimi izvedenimi dokazi in napravilo dokazno oceno glede na tako ugotovljene okoliščine. Iz razlogov izpodbijane sodbe pa jasno izhaja, da izpoved priče policista F. F., glede na zakonske znake očitanega kaznivega dejanja, ni relevantna glede tega, kako se je oškodovanka počutila med protipravnem zadrževanjem s strani obdolženca, saj se obdolžencu ne očita, da je njegovo dejanje povzročilo poslabšanje duševnega ali telesnega zdravja oškodovanke ali da je ogrozilo njen razvoj (drugi odstavek 190. člena KZ-1). Ugotovitev, da oškodovanka ni bila v stiski, pa nikakor ne more izključiti protipravnosti obdolžencu očitanih ravnanj in slednja okoliščina ne potrjuje obdolženčevega zagovora, da je ravnal v največjo korist otroka, kot zmotno navaja obramba.

59. Po navedbah pritožnice sodišče prve stopnje neutemeljeno in nekritično verjame priči B. B. glede nasilja obdolženca nad njo in pri tem navaja, da je osupljivo, da kazensko sodišče s tako lahkoto obdolžencu očita nasilje nad pričo B. B., čeprav o tem ne obstoji noben dokaz. Navaja, da je sodišče prve stopnje s tem, ko je ugotovilo, da naj bi bil razlog za odhod matere z otrokom v RH obdolženčevo nasilje nad materjo, kršilo načelo domneve nedolžnosti, saj nasilje na stopnji gotovosti v kazenskem postopku ni bilo ugotovljeno. Pritožbeni očitek ni utemeljen.

60. Sodišče prve stopnje obdolženčevega nasilja nad materjo oškodovanke ni ugotovilo kot ene izmed bistvenih okoliščin, na katero bi se izpodbijana sodba opirala, niti kot ene izmed relevantnih okoliščin za presojo utemeljenosti očitkov. Priča B. B. je v svoji izpovedbi med drugim izpovedala, da se je preselila v W. iz Y. zaradi obdolženčevega nasilja, čemur je sodišče prve stopnje glede na prepričljivo in verodostojno izpovedbo priče tudi verjelo in slednje dejstvo ugotovilo zgolj kot eno izmed okoliščin presoje celotnega dogajanja med obdolžencem in materjo oškodovanke oziroma zgolj kot razlog, zakaj se je mati oškodovanke skupaj z oškodovanko preselila v W. Nikakor pa sodišče prve stopnje ni ugotavljalo obdolženčevega nasilja nad materjo oškodovanke v smislu ugotavljanja morebitne storitve kaznivega dejanja ali ugotavljanja kazenske odgovornosti, kot to zmotno očita pritožnica, s takšnim razlogovanjem sodišča prve stopnje pa obdolžencu niso bile kršene nobene pravice.

61. Pritožnica v tč. 52 na str. 40–46 pritožbe podrobno pojasnjuje okoliščine v zvezi z vpisom hčerke v šolo ter navaja, da je ravno mati oškodovanke tista, ki dne 12. 8. 2018 ni prevzela otroka in je bil očitno njen cilj, da bi obdolženca kazensko preganjala ter da je oškodovankina mati prišla v Y. dne 17. 8 2018 zaradi naroka na sodišču in ne zaradi hčerke. Pojasnjuje, da je mati vedela kje se otrok nahaja, da je o tem obdolženec obveščal CSD, ki ni odreagiral in policijo. Z materjo oškodovanke se je tudi hotel dogovoriti glede stika z otrokom vse do dne 19. 8. 2018 in še kasneje, mati pa ni imela resnega namena prevzeti otroka. Pri tem pojasnjuje dogodke z naroka z dne 17. 8. 2018 ter obrazloži, da je bil sklep z dne 28. 8. 2018, ko je sodišče izdalo soglasje za vpis otroka v šolo v W., za obdolženca presenečenje. V tč. 61 pritožbe ponovno navaja, da mati dne 17. 8. 2018 ni prišla v Y. z namenom, da bi prevzela otroka, ampak udeležiti se naroka, iz njenih ravnanj v tem času in SMS-ov pa ne izhaja, da je vztrajala pri prevzemu otroka.

62. Obramba v nasprotju s podatki spisa in ugotovljenim dejanskim stanjem v izpodbijani sodbi poskuša prikazati, da se mati oškodovanke sploh ni prizadevala, da bi otroka od obdolženca prevzela. Tako iz izpovedbe priče B. B. kot zagovora obdolženca izhaja, da je mati oškodovanke dne 17. 8. 2018 pred narokom iskala svojo hčer na naslovih, kjer naj bi jo obdolženec zadrževal, prav tako sta se z obdolžencem dogovarjala za stik s hčerko, do katerega kasneje ni prišlo, mati oškodovanke pa je bila prisotna in prišla po hčer v Y. tudi, ko se je izvršila izvršba. Tudi iz SMS komunikacije dne 12. 8. 2018 jasno izhaja, da si je mati oškodovanke prizadevala, da bi se z obdolžencem sestala na drugem kraju ali da bi obdolženec počakal na počivališču, da bi prevzela otroka. Želja matere prevzeti otroka od obdolženca pa je razvidna tudi iz kazenske ovadbe, ki jo je podala takoj v naslednjih dneh, ko ni prišlo do predaje otroka, kot je bilo določeno v sklepu z dne 10. 7. 2018. Tudi iz vsebine zapisnika naroka in UZ sodnice E. E. (priloga B36) je jasno razvidna želja in prizadevanje matere, da otroka dobi nazaj. Glede na oddaljenost bivanja matere tj. v W., pa je povsem življenjsko logično, da mati oškodovanke ni vsakodnevno hodila v Y. in iskala oškodovanko in obdolženca, ampak je dne 17. 8. 2018, ko se je udeležila naroka v Y., hkrati tudi iskala svojo hčer. Da je želela prevzeti otroka, pa je mati priča B. B. prepričljivo izpovedala tudi v dokaznem postopku. Povsem neutemeljene in protispisne se zato izkažejo pritožbene navedbe v smeri, da mati oškodovanke ni imela resnega namena, da bi prevzela otroka.

63. Po mnenju obrambe je pavšalen in napačen očitek sodišča prve stopnje, da je obdolženec 12. 8. 2018 odpeljal hčerko v Y., zato da bi jo 14. 8. 2018 odpeljal k zobozdravniku. Sodišče prve stopnje zato ni navedlo nobenih razlogov, ne navede na podlagi katerih dokazov je to ugotovilo, slednje ne izhaja iz emaila obdolženca materi oškodovanke z dne 13. 8. 2018 in gre za konstrukt sodišča prve stopnje, da je obdolženec že prej načrtoval, da bo hči odpeljal v Y., ker ima 14. 8. 2018 zobozdravnika. Pritožbene navedbe niso utemeljene.

64. Sodišče prve stopnje je obisk oškodovanke pri zobozdravniku dne 14. 8. 2018 presojalo le kot eno izmed okoliščin, ki kaže na to, da je bil obdolženec odločen odpeljati oškodovanko v Y. in je ni imel namena predati materi. Kot bistveno okoliščino pri presoji namena obdolženca, da hčerke ne predal materi, pa se sodišče prve stopnje ni oprlo na obisk oškodovanke pri zobozdravniku, ampak na ugotovljeno dejstvo, da obdolženec hčerke materi ni hotel vrniti tudi kasneje, ko je prišla ponjo v Y. V tč. 13 izpodbijane sodbe pa je podrobneje pojasnilo, da razlog nujnosti obiska zobozdravnika, na katerega se je skliceval obdolženec, ne more biti opravičljiv razlog, da obdolženec dne 12. 8. 2018 in kasneje ni predal oškodovanke materi, kot je bilo določeno v sklepu sodišča z dne 10. 7. 2018, saj bi lahko zobozdravnika oškodovanka obiskala tudi v času, ko bi bila pri materi. Pri tem se je sodišče prve stopnje pravilno sklicevalo na vsebino poslanega emaila z dne 13. 8. 2020 (priloga C116) zgolj v povezavi, da je iz sporočila jasno razvidno, da bo obdolženec po lastni odločitvi odpeljal oškodovanko k zobozdravniku naslednji dan tj. dne 14. 8. 2020. Na podlagi zagovora in izpovedbe priče B. B. ter vsebine emaila z dne 13. 8. 2018, je sodišče prve stopnje tako utemeljeno presodilo, da je obdolženec kot enega izmed razlogov za odpeljanje oškodovanke v Y. navajal obisk zobozdravnika, kar pa glede na konkretno ugotovljene okoliščine, ne more biti opravičljiv razlog za nespoštovanje izvršljivih sodnih odločb.

65. Pritožnica izpodbija izvedenski mnenji G. G. in H. H. Navaja, da v izvedenskih mnenjih H. H. in G. G. ni upoštevano ali si hčer želi šolati v W., ampak le, da ji je tam všeč živeti, takrat pa je bila stara 4–5 let ter ponovno navaja, da se ne strinja s presojo sodišča prve stopnje, da hčerka pri 6 letih zaradi svoje nezrelosti ne more imeti pravno upoštevane volje. Navaja, da sodišče prve stopnje enkrat upošteva voljo mld. otroka, ki jo je izrazil v izvedenskih mnenjih, volje, ki naj bi jo otrok izrazil obdolžencu pri 6 letih pa ne. Pri tem je napačna ocena sodišča prve stopnje, da je bil otrok, ki je živel pri očetu, že tri tedne podvržen njegovemu mišljenju. Enako je potrebno oceniti tudi izvedensko mnenje G. G., saj je bil pogovor opravljen ravno v času, ko je hčer več kot tri tedne bila pri materi, zato je izvedensko mnenje subjektivno, sodišče pa ni pojasnilo, zakaj je sledilo dokazni oceni izvedenke G. G. Tako ni mogoče ugotoviti ali sodišče otroku priznava možnost izjavljanja pravno upoštevane volje ali ne.

66. Sodišče druge stopnje se je v tč. 18 te odločbe obširno že opredelilo do možnosti izjavljanja volje mladoletne oškodovanke v tem kazenskem postopku ter ali je takšna volja oškodovanke lahko pravno upoštevana. Mladoletna oškodovanka je bila v času storitve predmetnega kaznivega dejanja stara šest let, kar tudi po presoji sodišča druge stopnje, kot tudi upoštevajoč sodno prakso in teorijo ne more biti zadostna starost, da bi oškodovanka lahko sama odločala o tako zelo pomembnih vprašanjih, kot je kraj šolanja in kraj prebivališča. Sodišče druge stopnje pojasnjuje, da je pri očitanem kaznivem dejanju odvzema mladoletne osebe po 190. členu KZ-1 varovana dobrina sicer osebna, kljub osebni varovani dobrini pa privolitev mladoletne osebe praviloma ne izključuje protipravnosti ravnanja. Temeljni razlog ni redko podana privolitvena sposobnost zaradi starosti oziroma zrelosti mladoletne osebe, temveč dejstvo, da je volja mladoletne osebe pomembna okoliščina pri odločanju sodišča o njenem varstvu in vzgoji ter jo sodišče upošteva pri napolnjevanju otrokove koristi. Pomen in teža volje mladoletne osebe sta tako upoštevani pri sprejemu sodne odločbe o varstvu in vzgoji otroka v pravdnem postopku. Storilec kaznivega dejanja po 190. členu KZ-1 pa krši navedeno odločbo in sodišče v kazenskem postopku ne more volje mladoletne osebe upoštevati drugače oziroma v drugačni meri, kot je to storilo sodišče v pravdnem postopku.¹² Glede na navedeno je sodišče prve stopnje povsem pravilno upoštevalo izvedenska mnenja, ki so bila izdelana pri sprejemanju sodnih odločb glede varstva in vzgoje oškodovanke in stikov. V pravdnem postopku je sodišče zaradi ugotavljanja otrokovih največjih koristi pravilno in utemeljeno angažiralo izdelavo izvedenskih mnenj, pri čemer so izvedenci za izdelavo izvedenskega mnenja opravili tudi pogovor z mladoletno oškodovanko ter njeno izpoved in ne nujno tudi njeno voljo, upoštevali pri izdelavi izvedenskega mnenja. Sodišče prve stopnje se je v kazenskem postopku utemeljeno oprlo na predmetne začasne odredbe, ki pa so bile med drugim pri tehtanju največjih otrokovih koristi sprejete na podlagi navedenih (H. H. in G. G.) izvedenskih mnenj, zato se je sodišče prve stopnje pri presoji storitve očitanega kaznivega dejanja oprlo tudi na izdelana izvedenska mnenja. Nasprotje, ki ga navaja obramba, da sodišče prve stopnje enkrat upošteva voljo oškodovanke, ki jo je izrazila v izvedenskih mnenjih, ko je bila stara 4-5 let, volje, ki naj bi jo oškodovanka izrazil obdolžencu pri 6 letih pa ne, je le navidezno, saj gre za dva različna postopka, kjer se volja otroka upošteva drugače. V pravdnem postopku je bil pri izdelavi izvedenskih mnenj v sklopu ugotavljanja otrokovih koristi, opravljen pogovor tudi z oškodovanko, zaradi razjasnitve dejanskega stanja kaj je otrokova največja korist, medtem ko morebitna privolitev oškodovanke v konkretnem primeru, ne more biti pravno upoštevana v pomenu kazenskega prava, in sicer na takšen način, da bi morebitna privolitev oškodovanke izključila protipravnost ravnanja obdolženca. Sodišče prve stopnje zato glede izražene volje, da oškodovanka noče iti v W. in bi se šolala v Sloveniji, pravilno ni ugotavljalo oziroma upoštevalo volje oškodovanke, saj je ta glede na konkretne okoliščine očitanega kaznivega dejanja in starost oškodovanke, neupoštevna. Glede na navedeno je tako jasno razvidno, da je sodišče v pravdnem postopku dalo možnost izjave tudi mld. oškodovanki ter potem samo presodilo pri tehtanju največjih koristi za otroka, koliko njeno voljo tudi pravno upoštevati, sodišče prve stopnje v tem predmetnem kazenskem postopku pa volje oškodovanke utemeljeno ni pravno upoštevalo, saj morebitna oškodovankina privolitev oziroma njena volja, kje prebivati in se šolati, glede na ugotovljene konkretne okoliščine, ne more vplivati na presojo protipravnosti obdolženčevega ravnanja.

67. V zvezi z upoštevanjem volje oškodovanke, pritožnica v tč. 48 pritožbe nadalje navaja, da zaključek sodišča, da obdolžencu ni mogoče verjeti glede tistega, kar je hčerka izjavila njemu kot očetu, jemlje obdolžencu kot očetu vse pravice, ki izhajajo iz njegove roditeljske pravice na podlagi 54. člena URS ter nadalje v tč. 65 pritožbe, da bi sodišče prve stopnje moralo zaslišati mld. D. D. in ugotavljati s čim in kako je bila z očitanim kaznivim dejanjem konkretno oškodovana ter ugotavljati v zvezi s tem resničnost obdolženčevega zagovora, da mu je deklica izjavila, da noče oditi v W.

68. Sodišče prve stopnje ni navedlo, da ne sledi zagovoru obdolženca v delu, kjer je navajal, kaj mu je povedala njegova hčerka, kot to zmotno zatrjuje pritožnica, ampak je obrazložilo, da glede otrokovega odklanjanja odhoda v W. in njegove želje, kje se želi šolati, ne gre za takšna relevantna dejstva, ki bi lahko obdolženca razbremenila krivde, saj šestletna oškodovanka o takšnih vprašanjih ne more sama odločati v smeri, da bi bil roditelj dolžan upoštevati njeno voljo v nasprotju z izvršljivimi odločbami. Sodišče prve stopnje torej sploh ni ugotavljalo, kaj točno je oškodovanka obdolžencu povedala, saj slednje za predmetni kazenski postopek ni bilo relevantno. Ker sodišče prve stopnje sploh ni ugotavljalo kaj je oškodovanka povedala obdolžencu, obdolžencu s tem tudi niso vzete nobene pravice, ki izhajajo iz njegove roditeljske pravice na podlagi 54. člena URS. Glede na jasno sprejeto stališče v teoriji, da je pri kaznivem dejanju odvzema mladoletne osebe po 190. členu KZ-1 zavarovana dobrina mladoletna oseba oziroma njena pravica, da je nameščena pri osebi, ki ji je zaupana v varstvo in vzgojo, s čimer se varuje koristi mladoletne osebe, ki jo družinsko pravo šteje za otroka, pa je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je oškodovanka očitanega kaznivega dejanja mld. D. D., hči obdolženca. Oškodovanki je bila z obdolženčevim ravnanjem prekršena pravica do zagotavljanja osebnostnega razvoja s strani osebe, ki ji je bila v inkriminiranem času zaupana v varstvo in vzgojo in je imela takrat pravico do stika. Glede na jasnost dejanskega stanja, da je s predmetnim kaznivim dejanjem oškodovana hči obdolženca v njeni pravici do zagotavljanja osebnostnega razvoja s strani osebe, ki ima pravico do nje, sodišče prve stopnje nadalje utemeljeno ni podrobneje presojalo, s čim je bila oškodovanka oškodovana.

69. Pritožnica navaja, da je obdolženec dne 12. 8. 2018 ravnal v skladu s sklepom sodišča z dne 10. 7. 2018, zato bi ga moralo sodišče oprostiti očitkov, ki se nanašajo na kršitev sklepa z dne 10. 7. 2018 na dan 12. 8. 2018. Izpodbijana sodba pa je nezakonita in napačna tudi v delu, kjer se obdolžencu očita, da je otroka zadrževal in preprečeval, da bi ga imela mati vse do 29. 8. 2018, ko je prejel sklep z dne 28. 8. 2018.

70. Pritožbeni očitek ni utemeljen. Kot že pojasnjeno, je obdolženec z očitanim ravnanjem storil trajajoče kaznivo dejanje. Obdolženec je povzročil protipravno stanje z dnem 12. 8. 2018 (formalno dokončanje), ko otroka ni predal materi, protipravno stanje pa je vzdrževal vse do dne 3. 9. 2018 (materialno dokončanje), ko mu je bil otrok z izvršbo odvzet. Povsem neutemeljene so pritožbene navedbe obrambe v smeri, da obdolženec v obdobju od 12. 8. 2018 do dne 29. 8. 2018, ko je prejel sklep o izvršbi z odvzemom otroka, ni ravnal protipravno. Obdolženec dne 12. 8. 2018 oškodovanke materi ni predal, kot bi to moral storiti skladno s sklepom z dne 10. 7. 2018, ki je določal stike med njim in oškodovanko in po katerem je obstajala njegova dolžnost tega dne predati otroka materi. Slednje kot že pojasnjeno, tudi v primeru nesporazuma z materjo oškodovanke glede lokacija predaje oškodovanke, bi moral obdolženec kot roditelj otroka aktivno sodelovati z materjo oškodovanke, da bi prišlo do predaje oškodovanke, pa tega ni storil, iz njegovih nadaljnjih ravnanj pa je jasno izhajalo, da oškodovanke ni imel namena vrniti materi oziroma le pod samovoljnim pogojem, da otrok živi v RS, zato je sodišče prve stopnje obdolženca utemeljeno spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja za celotni čas od 12. 8. do 3. 9. 2018. Obdolženec je tako že z ravnanji z dne 12. 8. 2018, kot tudi z nadaljnjimi ravnanji do 29. 8. 2018, ko je prejel sklep o izvršbi z dne 28. 8. 2018, izpolnil vse zakonske znake očitanega kaznivega dejanja, protipravno stanje pa vzdrževal vse do 3. 9. 2018, ko mu je bila oškodovanka z izvršbo odvzeta.

71. V zvezi s časovnimi okoliščinami očitanega kaznivega dejanja, pritožnica izpodbija tudi sodbo sodišča prve stopnje v delu, kjer se nanaša na obdobje od 29. 8. 2018 do 3. 9. 2018. Navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje pretehtati, ali je bila predlagana izvršba sploh nujna in v korist otroka, saj gre za izvršbo s prisilnim odvzemom otroka, ki je skrajno sredstvo in ga je potrebno uporabiti le v najhujših primerih zadrževanja in skrivanja otroka. Po mnenju obrambe mati ni ravnala v korist otroka in je imela na voljo predlagati milejši ukrep. Sodišče prve stopnje bi moralo presoditi tudi ravnanje CSD, ki ni opravilo razgovora z otrokom ter mu ni postavilo varuha otrokovih pravic, takšno ravnanje pa je po prepričanju obrambe v nasprotju z največjo koristjo otroka. Sodišče prve stopnje bi tako moralo tehtati ravnanje obdolženca v času od 29. 8. 2018 do 3. 9. 2018, ki se je v tem času zavzemal, da se zavarujejo otrokove največje koristi. Pri tem pritožnica ponovno navaja, da je bil ukrep s prisilno izvršbo sprejet s stopnjo verjetnosti in ne gotovosti ter da je obdolženec predmetni sklep o izvršbi izpodbijal in o njegovi pritožbi še ni dokončno odločeno. V zvezi s potekom izvršbe obdolženčeva zagovornica še navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje bolj natančno ugotoviti potek izvršbe. Ker je sodišče zavrnilo vse dokazne predloge v zvezi s potekom izvršbe, je dejansko stanje o največji koristi otroka in ali jo je v obravnavanem času obdolženec želel zavarovati, ostalo nepopolno in zmotno ugotovljeno.

72. Pritožbene navedbe niso utemeljene. Obramba izpodbija predmetno izvršbo z odvzemom otroka z dne 3. 9. 2018, določeno po sklepu z dne 28. 8. 2018 (priloga A25–A30) ter navaja, da je bila le-ta nezakonita. Sodišče prve stopnje je v tč. 15 precej podrobno opisalo in ugotovilo potek predmetne izvršbe odvzema oškodovanke po sklepu z dne 28. 8. 2018, pri čemer hudih kršitev oškodovankinih pravic, zaradi česar predmeta izvršba ne bi bila v največjo korist otroka, ni ugotovilo. Ponovno tehtanje, ali je bila takšna izvršba v največjo korist otroka primarno ni naloga kazenskega sodišča, saj je takšno korist že ugotovilo pravdno sodišče, ko je odločalo o izvršbi. Pri tem je pravdno sodišče v predmetnem sklepu o izvršbi z dne 28. 8. 2018 pojasnilo, da v predmetni zadevi še ni bila opravljena neuspešna izvršba s tako imenovano posredno izročitvijo (izrekanje denarne kazni), vendar je glede na okoliščine konkretnega primera presoditi, da gre v danem primeru za posebej utemeljen primer, ko obdolženec po večkratnih pozivih oškodovanke ni vrnil, 3. 9. 2018 pa se začne šola, pri čemer je oškodovanka bila vpisana v osnovno šolo v W., zato je nujno potrebno, da obdolženec nemudoma preda oškodovanko materi. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje utemeljeno ugotovilo, da niso podane izjemne okoliščine in novonastale koristi otroka, zaradi katerih obdolžencu ne bi bilo potrebno upoštevati predmetnega sklepa o odvzemu otroka z dne 28. 8. 2018, prav tako je bilo nepotrebno podrobnejše opredeljevanje sodišča prve stopnje do ravnanja CSD in ne postavitve varuha otrokovih pravic, saj slednje ni predmet tega kazenskega postopka. Otrokova največja korist je bila le nekaj dni pred izvršeno izvršbo ugotovljena s strani pravdnega sodišča družinskega oddelka, ki je okoliščine konkretnega primera poznalo in tehtalo koristi otroka ter očitno sklenilo, da je takšna oblika izvršbe v otrokovo največjo korist. Sodišče prve stopnje je zato v tem kazenskem postopku utemeljeno presodilo, da je bil predmetni sklep o dovolitvi izvršbe z dne 28. 8. 2018 pravilen in zakonit, dejansko stanje pa v tem delu glede poteka izvršbe, ni ostalo nepopolno ali zmotno ugotovljeno, kot zatrjuje obramba. Na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja pa je nadalje sodišče prve stopnje prepričljivo zaključilo, da je obdolženec brez dvoma ravnal protipravno tudi v času od 28. 8. 2018, ko je vedel, da mora oškodovanko na CSD predati materi prvi delovni dan po prejemu predmetnega sklepa, pa tega ni storil in v nasprotju z izvršljivimi sodnimi odločbami še vedno protipravno zadrževal oškodovanko, čeprav je imela pravico do nje takrat mati, od dne 28. 8. 2018 dalje pa še dodatno izvršilni naslov za odvzem otroka. Ravno obdolženec pa je bil tisti, ki bi lahko sam prenehal z vzdrževanjem protipravnega stanja in bi s predajo oškodovanke materi preprečil izvršbo z odvzemom otroka.

73. Pritožnica se prav tako ne strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da obdolženčevega ravnanja ni mogoče obravnavati kot skrajne sile. Navaja, da ravnanje matere, ko je zoper otroka predlagala izvršbo z najhujšim prisilnim sredstvom, predstavlja za otroka nedvomno hudo nevarnost za njegov kratkoročni in dolgoročni psihofizični razvoj ter tudi hud poseg v obdolženčevo roditeljsko pravico. Prav tako odpeljanje in zadrževanje otroka v RH, to je 600 km stran od Y., predstavlja realno in resno nevarnost nastanka odtujitvenega sindroma v razmerju do očeta, ki ni poznal naziva šole v W. ter ni vedel, ali bo otroku sploh zagotovila šolanje. Sodišče prve stopnje pa je pri presoji skrajne sile zanemarilo tudi okoliščine glede materialnih pogojev za življenje in šolanje otroka v RS in v RH ter tudi izvedensko mnenje izvedenca I. I., ki je edini izrecno navedel, da bi bilo odpeljanje otroka iz RS v RH zanj škodljivo. Zaključek sodišča prve stopnje, da obdolženec od otroka ni odvračal nevarnosti, ki je izvirala iz ravnanj oškodovanke, je napačen.

74. Prvi odstavek 32. člena KZ-1 določa, da dejanje, ki je storjeno, da bi storilec od sebe ali koga drugega odvrnil istočasno nevarnost, ki je ni bilo mogoče odvrniti drugače, ni protipravno, če je povzročeno zlo manjše od zla, ki je grozilo (upravičljiva skrajna sila). Drugi odstavek 32. člena KZ-1 pa določa, da ni kriv storilec, ki stori protipravno dejanje, da bi od sebe ali koga drugega odvrnil istočasno nezakrivljeno nevarnost za življenje, telesno celovitost ali osebno svobodo, ki je ni bilo mogoče odvrniti drugače, če povzročeno zlo ni bilo nesorazmerno večje od zla, ki je grozilo, in če se storilec ni bil dolžan izpostaviti nevarnosti (opravičljiva skrajna sila). Sodišče prve stopnje je v tč. 15 izpodbijane sodbe prepričljivo pojasnilo, da v odnosu do oškodovanke obdolženčevega ravnanja ni mogoče obravnavati kot skrajno silo, saj v konkretnem primeru obdolženec od hčerke ni odvračal nobene nevarnosti, ker mati oškodovanke ter življenje in šolanje v W. za hčerko ni predstavljalo nevarnosti, s čimer se strinja tudi sodišče druge stopnje. Po oceni sodišča druge stopnje tudi predlagana in izvršena izvršba, za oškodovanko ni predstavljala nevarnosti, saj je bila predmetna odločba izdana s strani sodišča, ki je pretehtalo, da je takšno ravnanje v največjo korist otroka. Tudi o vprašanju vzgoje in varstva oškodovanke ter njenem šolanju v W., je predhodno že odločilo pravdno sodišče v skladu z otrokovo največjo koristjo, zato se obramba ne more uspešno sklicevati na to, da je slednje za oškodovanko predstavljalo nevarnost. Obramba tako dejansko ne izkaže, da bi oškodovanki grozila kakršnakoli nevarnost, ampak zgolj tehta oškodovankine koristi in samovoljno v nasprotju s sodnimi odločbami ocenjuje, da je v večjo korist, da bi oškodovanka živela v RS in se šolala v Y.

75. V pritožbi obdolženčeva zagovornica še dodatno navaja, da je obdolženec z očitanim ravnanjem odvračal nevarnost tudi od samega sebe. Tako za upravičljivo kot opravičljivo skrajno silo, mora biti med drugim izpolnjen pogoj, da istočasne nevarnosti, ki je grozila, ni bilo mogoče odvrniti drugače. Obramba slednjega pogoja ni izkazala. Nevarnost, ki naj bi po navedbah obrambe grozila oškodovanki, pa ji dejansko sploh ni, kot tudi nevarnost, ki naj bi grozila obdolžencu kot roditelju oškodovanke, bi lahko obdolženec odvrnil tudi na drugačen način, kot s samovoljnim in protipravnim odvzemom mladoletne osebe. Zatrjevano grozečo nevarnost bi obdolženec lahko odpravil po pravni poti z vložitvijo pravnih sredstev. Za obstoj skrajne sile morajo biti prej navedene predpostavke podane kumulativno. Ker že ena od predpostavk (nevarnost bi bilo mogoče odvrniti drugače) ni podana, se do nadaljnjih predpostavk sodišče druge stopnje ni opredeljevalo. Glede na navedeno, tudi sodišče druge stopnje zaključuje, da obdolženčevega ravnanja ni mogoče obravnavati kot skrajno silo.

76. Pritožnica nadalje navaja, da je priča B. B. (pritožba sicer omenja pričo B. B. kot oškodovanko) kot zakonita zastopnica mld. D. D. brez soglasja obdolženca za zastopanje v tem postopku pooblastila odvetnika, pri čemer bi moralo sodišče prve stopnje ugotoviti, ali obstoji kolizija interesov med otrokom in materjo in ali lahko mati nastopa kot zakonita zastopnica mld. deklice v tem kazenskem postopku ter v tej posledici postaviti začasnega skrbnika, ki bi uveljavljal pravice in interese deklice v tem kazenskem postopku.

77. Sodišče druge stopnje najprej pojasnjuje, da mati oškodovanke priča B. B. v predmetnem kazenskem postopku ni oškodovanka, kot to zmotno navaja pritožba. Pri kaznivem dejanju odvzema mladoletne osebe je zavarovana dobrina mladoletna oseba, zato je oškodovanka le mld. hčerka obdolženca D. D., ne pa tudi njena mati priča B. B. Čeprav se s kaznivim dejanjem po 190. členu KZ-1 poseže tudi v pravice osebe, ki ji je mladoletna oseba zaupana, se s tem kaznivim dejanjem ne varuje njihovih pravic, ampak korist mladoletne osebe.¹³ Napačno je zato navajanje pritožnice, da je bila mati oškodovanke priča B. B. v predmetnem kazenskem postopku prav tako oškodovanka ter da bi bilo potrebno preveriti kolizijo interesov med oškodovanko in po navedbah obrambe oškodovanko B. B. V predmetnem kazenskem postopku je bila B. B. zaslišana le kot priča in ni bila obravnavana kot oškodovanka. Kot mati oškodovanke in njena zakonita zastopnica, kateri je bila oškodovanka zaupana v vzgojo in varstvo, pa je za predmetni kazenski postopek dne 30. 8. 2018 pooblastila odvetnika (pooblastilo priloga C2), ki je ustrezno skrbel za oškodovankine interese. Tretji odstavek 65. člena ZKP določa, da mora v kazenskem postopku, ki teče zaradi kaznivih dejanj zoper zakonsko zvezo, družino in otroke iz XXI. poglavja Kazenskega zakonika (kamor je uvrščeno tudi očitano kaznivo dejanje odvzema mladoletne osebe po 190. členu KZ-1), imeti mladoletni oškodovanec ves čas od uvedbe kazenskega postopka dalje pooblaščenca, ki skrbi za njegove pravice, še posebej v zvezi z zaščito njegove integritete med zaslišanjem in uveljavljanjem premoženjskopravnega zahtevka. Mladoletnemu oškodovancu, ki pooblaščenca še nima, postavi pooblaščenca sodišče po uradni dolžnosti izmed odvetnikov. Ker je imela mladoletna oškodovanka ves čas tekom kazenskega postopka postavljenega pooblaščenca, ki je aktivno skrbel za uveljavljanje pravic in interesov oškodovanke, ni bilo potrebno, da bi še sodišče prve stopnje oškodovanki dodatno postavilo začasnega skrbnika, ki bi uveljavljal njene pravice in interese v tem kazenskem postopku. V čem naj bi bila podana kolizija interesov med zakonito zastopnico oškodovanke pričo B. B. ter oškodovanko, pa obdolženčeva zagovornica v pritožbi konkretizirano ne pojasni, ampak pritožbene navedbe v tej smeri ostanejo le na ravni golega zatrjevanja.

78. Pritožnica sklicujoč se na vse navedeno v pritožbi pavšalno navaja, da sodišče prve stopnje brez dvoma in s stopnjo gotovosti ni dokazalo, da bi obdolženec ravnal protipravno, niti, da je pri tem ravnal z direktnim naklepom. Navaja, da zaključki sodišča o dokazanosti krivde obdolženca in protipravnosti njegovega ravnanja temeljijo na dejanskih ugotovitvah, ki so bila ugotovljena na stopnji verjetnosti. Tudi slednje pritožbene navedbe niso utemeljene.

79. Sodišče prve stopnje je v tč. 16 izpodbijane sodbe prepričljivo in podrobno pojasnilo razloge na podlagi katerih je brez dvoma in s stopnjo gotovosti zaključilo, da je obdolženec z očitanim dejanjem ravnal protipravno in izpolnil vse zakonske znake kaznivega dejanja odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1, pri tem pa je ravnal z direktnim naklepom. Glede na ugotovljeno dejansko stanje, da obdolženec kljub temu, da se je zavedal, da bi moral skladno z izvršljivimi sodnimi odločbami oškodovanko predati njeni materi, pa tega zavestno ni storil, iz njegovih ravnanj pa je bilo jasno razvidno, da oškodovanke njeni materi tudi ni hotel predati in jo je zadrževal pri sebi, pri tem pa je vedel, da mora spoštovati odločbe sodišča in jih je, kot je povedal obdolženec, predhodno tudi spoštoval, je nedvomno in z gotovostjo dokazano, da je obdolženec ravnal protipravno in z obliko krivde direktnega naklepa. Slednje pa je sodišče prve stopnje tudi zadostno obrazložilo. Kot že pojasnjeno, ugotovljeno dejansko stanje v izpodbijani sodbi ne temelji na dejanskih ugotovitvah, ki so bila ugotovljena na stopnji verjetnosti, ampak je vse okoliščine, izvedene dokaze in dokazne zaključke sodišče prve stopnje v tem kazenskem postopku ugotovilo s stopnjo gotovosti, prav tako je z gotovostjo in onkraj razumnega dvoma ugotovilo protipravnost ravnanj obdolženca ter obdolženčev direktni naklep.

80. Pritožnica končno izpodbija tudi odločbo o kazenski sankciji. Navaja, da je utemeljitev izrečene (določene) zaporne kazni nerazumljiva, neskladna s kazenskim zakonom. Ne strinja se, da je sodišče prve stopnje kot obteževalne okoliščine upoštevalo obstoj sodnih postopkov in konfliktnost razmerja, pri čemer sodišče prve stopnje ne pojasni katera konfliktna razmerja ima v mislih. Izpostavlja, da obstoji nevarnost, da bo zaradi ravnanj matere, ne pa zaradi ponovnih kaznivih dejanj obdolženca v preizkusni dobi, izvršena zaporna kazen. Nadalje navaja, da odpeljanje starša v zapor ni v največjo korist otroka, da sodišče prve stopnje ni obrazložilo zakaj predlagana denarna kazen ni primerna, neobrazložena pa je višina preizkusne dobe.

81. Za kaznivo dejanje odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 190. člena KZ-1 je predpisana denarna kazen ali kazen zapora do enega leta. Glede na takšno predpisano kazen je sodišče prve stopnje upoštevajoč vse okoliščine konkretnega primera obdolžencu utemeljeno izreklo pogojno obsodbo z določeno kaznijo štirih mesecev zapora in s preizkusno dobo dveh let. Pritožnica zmotno navaja, da je sodišče prve stopnje obdolžencu izreklo zaporno kazen. Obdolžencu je bila izrečena pogojna obsodba, zaporna kazen pa le določena in ne izrečena. Glede na ugotovljeno dejansko stanje in predpisani razpon zaporne kazni po prvem odstavku 190. člena KZ-1, je po oceni sodišča druge stopnje izrečena kazenska sankcija primerna in pravična ter skladna z določbami KZ-1, prav tako pa je primerna tudi določena preizkusna doba. Sodišče prve stopnje je v okviru pogojne obsodbe utemeljeno določilo kazen zapora in ne denarno kazen. Razlog za določeno zaporno kazen namesto denarni kazni pa je tudi prepričljivo obrazložilo, in sicer ker bo po presoji sodišča prve stopnje glede na ugotovljene okoliščine in zaradi varstva koristi otroka, le določena zaporna kazen obdolženca odvrnila, da kaznivih dejanj ne bo več ponavljal. Obrazložilo je tudi dolžino preizkusne dobe, pri čemer se je sodišče prve stopnje sklicevalo na okoliščine, ki jih je upoštevalo pri izbiri kazenske sankcije.

82. Nadalje ne držijo pritožbene navedbe, da je sodišče prve stopnje kot obteževalne okoliščine pri odmeri kazni upoštevalo obstoj sodnih postopkov in konfliktnost razmerja med obdolžencem in materjo oškodovanke. Sodišče prve stopnje slednjega obdolžencu ne šteje v škodo in je obstoj sodnih postopkov in konfliktnost razmerja med obdolžencem in materjo oškodovanke ugotovilo kot nevtralno dejstvo pri presoji vseh okoliščin, potrebnih za izbiro primerne kazenske sankcije, in ne kot obteževalno okoliščino pri odmeri kazni. Obstoj sodnih postopkov in konfliktnost razmerja med obdolžencem in materjo oškodovanke je tudi po oceni sodišča druge stopnje eden izmed tehtnih in relevantnih razlogov pri izbiri primerne kazenske sankcije. Sodišče prve stopnje je jasno obrazložilo, da gre pri konfliktnem odnosu za medsebojni konfliktni odnos med obdolžencem in materjo oškodovanke, v smislu nesoglasij med njima glede vzgoje in varstva oškodovanke. Zmotno je stališče obrambe, da glede na izrečeno kazensko sankcijo obstoji nevarnost, da bo zaradi ravnanj matere, ne pa zaradi ravnanj obdolženca, v preizkusni dobi izvršena zaporna kazen. Ali bo obdolženec ponovno storil kaznivo dejanje zaradi katerega se lahko prekliče pogojna obsodba ali ne, je v celoti in izključno odvisno od obdolženca samega in ne tudi od ravnanj matere oškodovanke. Sodišče druge stopnje se pri tem strinja, da ni v otrokovo največjo korist, da njegov starš prestaja zaporno kazen in je ločen od otroka, vendar pa je morebitno obdolženčevo prestajanje zaporne kazni odvisno od ravnanj obdolženca v bodoče. Sodišče prve stopnje pa ravno tudi zaradi upoštevanja starševske vloge, obdolžencu ni izreklo efektivne zaporne kazni, ampak pogojno obsodbo. Prav tako je namen kaznovanja skladno s 45.a členom KZ-1 med drugim varovanje temeljnih vrednot in načel pravnega reda ter vzpostavljanje zavedanja storilca kaznivega dejanja in drugih o nedopustnosti izvršitve kaznivih dejanj, kar mora sodišče prav tako upoštevati pri izbiri in odmeri kazni in ne zgolj interese in koristi obdolženca ter njegovih družinskih članov.

83. V zvezi z izrečeno kazensko sankcijo pritožnica še navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje vse olajševalne okoliščine upoštevati že pri izbiri kazenske sankcije, ne pa šele pri višini zaporne kazni. Sodišče pri presoji obteževalnih okoliščin ni upoštevalo protipravnega položaja deklice, v katerem se je nahajala v RH. Iz razlogov izpodbijane sodbe pa ne izhaja ugotovitev sodišča, ki jo je navedlo v odločbi o kazenski sankciji, da naj bi obdolženec nedvomno izpostavil deklico stresni situaciji. V kolikor bi slednje sodišče prve stopnje ugotavljalo, bi ugotovilo, da ni bil obdolženec tisti, ki je izpostavil deklico stresni situaciji, ampak nezakonita izvedba izvršilnega postopka, do katerega ne bi smelo priti, če bi bili vzpostavljeni vsi potrebni mehanizmi za varovanje največje koristi otroka. Glede na navedeno je odločba o kazenski sankciji nepravilna in nezakonita.

84. Skladno z določbami 49. člena KZ-1 sodišče storilcu kaznivega dejanja odmeri kazen v mejah, ki so z zakonom predpisane za to dejanje glede na težo storjenega dejanja in storilčevo krivdo. Pri tem upošteva sodišče vse okoliščine, ki vplivajo na to, ali naj bo kazen manjša ali večja (olajševalne in obteževalne okoliščine). Sodišče tako upošteva olajševalne in obteževalne okoliščine primarno pri odmeri kazni, vse okoliščine konkretnega primera pa upošteva tudi že pri sami izbiri kazenske sankcije. Sodišče je tako glede na izbrano kazensko sankcijo tj. pogojno obsodbo z določeno zaporno kaznijo, brez dvoma upoštevalo tudi vse olajševalne okoliščine, ki jih je upoštevalo tudi pri odmeri kazni, saj je ravno obdolženčeva nekaznovanost ena izmed okoliščin, ki je narekovala izrek pogojne obsodbe. Sodišče prve stopnje kot ene izmed obteževalnih okoliščin utemeljeno ni upoštevalo protipravnega položaja deklice v katerem se je nahajala v RH, saj takšen protipravni položaj ni bil z ničemer izkazan, iz predmetnih izvršljivih sodnih odločb pa izhaja ravno nasprotno. Kot obteževalno okoliščino je sodišče prve stopnje utemeljeno upoštevalo dejstvo, da je obdolženec pri zadrževanju oškodovanke vztrajal vse do odvzema otroka s pomočjo izvršbe in ob prisotnosti policije, s čimer je tudi po presoji sodišča druge stopnje oškodovanko nedvomno izpostavil stresni situaciji. Obdolženčeva zagovornica ne more uspeti s sklicevanjem, da je bila predmetna izvršba nezakonita in razlog za povzročeno stresno situacijo ni bil na strani obdolženca. Ravno obdolženec je s svojim protipravnem ravnanjem povzročil nujnost takšne izvršbe, zaradi česar je sodišče prve stopnje slednje pravilno upoštevalo kot eno izmed obteževalnih okoliščin.

85. Obdolženčeva zagovornica neuspešno izpodbija tudi odločbo o stroških. Navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje pri materialnem stanju obdolženca upoštevati, da obdolženec biva v stanovanju, katerega solastnik je, z avtomobilom pa opravlja dejavnost s.p., iz katerega pridobiva svoj dohodek, sodišče prve stopnje pa je protispisno izpustilo tudi njegovo dolžnost preživljanja, zato bi moralo odločiti, da stroški postopka bremenijo proračun.

86. Sodišče sme v odločbi, s katero odloči o stroških, oprostiti obdolženca povrnitve vseh stroškov ali dela stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, če bi bilo zaradi njihovega plačila ogroženo vzdrževanje obdolženca ali oseb, ki jih je obdolženec dolžan vzdrževati. Obramba s pritožbenimi navedbami ne uspe izkazati, da bi bilo glede na materialni položaj obdolženca ogroženo njegovo preživljanje ali preživljanje oseb, katere je dolžan vzdrževati. Glede na izkazano premoženjsko stanje obdolženca, je tudi po presoji sodišča druge stopnje, obdolženec brez nevarnosti za preživljanje sebe ali svoje družinske člane, zmožen plačati stroške tega kazenskega postopka. V kolikor bi se premoženjske okoliščine obdolženca spremenile po izdaji odločbe o stroških, pa sme skladno s četrtim odstavkom 95. člena ZKP predsednik senata na predlog obdolženca s posebnim sklepom oprostiti obdolženca povrnitve stroškov kazenskega postopka, odložiti plačilo stroškov kazenskega postopka, ali pa mu dovoliti, da jih povrne v obrokih. Predlog lahko obdolženec poda najpozneje do izteka roka za plačilo, ki ga določi sodišče.

87. Sodišče druge stopnje v postopku in v izpodbijani sodbi ni zaznalo kršitev, ki jih mora preizkusiti po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP). Ker obdolženčeva zagovornica s pritožbenimi navedbami ni uspela, je sodišče druge stopnje pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

88. Obdolženec s pritožbo ni uspel, zato je na podlagi določila prvega odstavka 95. člena ZKP v zvezi z 98. členom ZKP dolžan plačati sodno takso kot strošek pritožbenega postopka. Sodno takso je pritožbeno sodišče odmerilo skladno z ZST-1 po tarifni številki 7111 (izrek kazni zapora do šestih mesecev), ki določa znesek za odmero takse v razponu med 70–170 EUR, pri čemer je odmerilo znesek v višini 170,00 EUR, tarifni številki 71113 (izrek pogojne obsodbe), ki določa količnik 0,8 ter tarifni številki 7122 (zavrnitev pritožbe), ki določa količnik 1,5 ob upoštevanju trajanja in zamotanosti postopka ter premoženjskopravnih razmer obdolženca.

-------------------------------
¹ Glej sodbo Vrhovnega sodišča RS v zadevi I Ips 332/2001 z dne 8. 9. 2005.
² Glej sodbo Vrhovnega sodišča RS v zadevi I Ips 38853/2013 z dne 13. 10. 2016.
³ Konvencija Združenih narodov o otrokovih pravicah, Uradni list SFRJ - MP, št. 15/90, in Uradni list RS, št. 35/92 - MP, št. 9/92.
⁴ Evropska konvencija o uresničevanju otrokovih pravic, Uradni list RS - MP, št. 26/99.
⁵ Glej Dr. Barbara Novak: Družinsko pravo. Uradni list RS, Ljubljana 2014, str. 289.
⁶ Ibid., str. 198-199.
⁷ Odločba Ustavnega sodišča RS v zadevi Up-616/15-17 z dne 20. 9. 2018.
⁸ Glej sodbo Vrhovnega sodišča RS v zadevi I Ips 48123/2013 z dne 13. 07. 2017.
⁹ Dr. Katja Filipčič, dr. Barbara Novak, 190. člen, v: dr. Damjan Korošec, dr. Katja Filipčič in Stojan Zdolšek: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), 2. knjiga, Uradni list RS in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2019, str. 251.
¹⁰ Glej odločbo Ustavnega sodišča RS v zadevi Up-383/11-26 z dne 18. 9. 2013, tč. 21.
¹¹ Glej sodbo Vrhovnega sodišča RS v zadevi I Ips 463/2007 z dne 11. 4. 2008.
¹² Dr. Katja Filipčič, dr. Barbara Novak, 190. člen, v: dr. Damjan Korošec, dr. Katja Filipčič in Stojan Zdolšek: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), 2. knjiga, Uradni list RS in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2019, str. 247.
¹³ Dr. Katja Filipčič, dr. Barbara Novak, 190. člen, v: dr. Damjan Korošec, dr. Katja Filipčič in Stojan Zdolšek: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), 2. knjiga, Uradni list RS in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2019, str. 246.

Datum zadnje spremembe:

26.02.2021

Podobni dokumenti:

• VSRS Sodba I Ips 47085/2015
• VSC sklep PRp 84/2012
• VSL sodba VII Kp 58591/2011