VDSS Sodba Pdp 668/2016

Jedro

Pri ocenjevanju delovne uspešnosti za potrebe ugotavljanja presežnih delavcev ni mogoče za nazaj določati povsem drugačnih meril, ki bistveno odstopajo od kriterijev, ki jih je delodajalec sprejel za nagrajevanje delovne uspešnosti v okviru obračuna plače v obdobju, za katero se ugotavlja delovna uspešnost delavca. Tožena stranka je določila nova merila, ki od veljavnega sistema nagrajevanja, ki ga je sama določila, bistveno odstopajo. Po novih merilih (ponderjih) je ovrednotila doseženi promet primerjalnih delavk za pretekla obdobja, poleg tega pa je le tožnico ocenjevala za štiri leta, ostalih delavk pa ne (za leti 2010 in 2011 je bila opravljena le primerjava med tožnico in eno sodelavko) in tožnico določila za presežno delavko izključno na podlagi merila indeks rasti. S tem je tožnico neenako obravnavala, ker so bila merila postavljena tako, da je bila v boljšem položaju delavka s slabšimi rezultati, tožnica pa kljub boljšim rezultatom (po vseh sklopih, tudi ob upoštevanju ponderiranih rezultatov) v slabšem, kar pomeni, da gre za diskriminatorne kriterije in za kršitev določbe 6. člena ZDR-1.

Izrek

I. Pritožbi tožeče stranke se delno ugodi in se izpodbijana sodba v II. in III/3. točki izreka sodbe delno spremeni tako, da se denarno povračilo zviša na znesek 12.423,12 EUR (namesto zneska 7.764,45 EUR) bruto, od katerega je tožena stranka dolžna odvesti davke in prispevke ter tožeči stranki plačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 22. 4. 2016 dalje do plačila, v osmih dneh pod izvršbo,

višji tožbeni zahtevek za plačilo denarnega povračila v višini 15.529,02 EUR z odvodom davkov in prispevkov od navedenega zneska ter za plačilo neto zneska z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila, pa se zavrne.

II. V ostalem se pritožba tožeče stranke in v celoti pritožba tožene stranke zavrneta in se potrdi nespremenjeni del sodbe sodišča prve stopnje.

III. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 169,68 EUR, v 8 dneh od vročitve te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku paricijskega roka do plačila, pod izvršbo, tožeča stranka pa sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo tožene stranke.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje delno ugodilo tožbenemu zahtevku tožeče stranke ter:

A. ugotovilo, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi z dne 14. 3. 2014, ki jo je podala tožena stranka, nezakonita in se razveljavi (I. točka izreka sodbe);

B. naložilo toženi stranki, da je dolžna tožeči stranki obračunati denarno povračilo na podlagi 118. člena Zakona o delovnih razmerjih v višini 7.764,45 EUR, od tega zneska odvesti pripadajoče davke in prispevke ter tožnici izplačati neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 22. 4. 2016 do plačila (II. točka izreka sodbe) ter

C. zavrnilo tožbeni zahtevek:

- da se ugotovi, da tožeči stranki delovno razmerje na delovnem mestu produktni vodja ni prenehalo, ampak je trajalo do dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje (točka III/1 izreka sodbe);

- da sodišče toženi stranki naloži, da je dolžna tožnici priznati vse pravice iz delovnega razmerja za obdobje od prenehanja delovnega razmerja do izdaje sodbe sodišča prve stopnje ter ji za to obdobje priznati delovno dobo in obračunati bruto plačo (pravilno: nadomestilo plače) v višini, kot bi jo obračunavala za mesec december 2013, januar 2014, februar 2014, od tako obračunane bruto plače odvesti pripadajoče davke in prispevke za posamezno zapadlo plačo, ter ji izplačati zapadle neto plače, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zapadlosti posamezne plače oziroma izplačilnega dne, to je od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec dalje do plačila (točka III/2 izreka sodbe);

- da je tožena stranka dolžna tožnici obračunati denarno povračilo na podlagi 118. člena Zakona o delovnih razmerjih v višini 20.187,69 EUR, od tega zneska odvesti pripadajoče davke in prispevke ter tožnici izplačati neto znesek, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od zapadlosti denarnega povračila v plačilo do plačila (točka III/3 izreka sodbe) ter

D. odločilo, da mora tožena stranka v osmih dneh od vročitve te sodne odločbe tožnici povrniti stroške postopka v znesku 2.185,26 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, do plačila (IV. točka izreka sodbe).

2. Zoper navedeno sodbo se pravočasno pritožujeta obe stranki iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami in dopolnitvami - ZPP), to je zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlagata spremembo izpodbijane sodbe, pri čemer se tožeča stranka zavzema za to, da bi sodišče tožbenemu zahtevku v celoti ugodilo, tožena pa za zavrnitev tožbenega zahtevka v celoti. Podrejeno pa predlagata razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Tožnica izpodbija zavrnilni del sodbe in navaja, da je sodišče napačno odmerilo višino denarnega povračila, zlasti zaradi neizvedbe dokazov glede okoliščin, ki so privedle do nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki vplivajo na odmero višine denarnega povračila. Tožnica vztraja pri dosedanjih trditvah, da je bil poslovni razlog navidezen in odpoved v celoti nezakonita ter da je bilo odpuščanje povsem nepotrebno in v celoti prirejeno, zaključki sodišča s tem v zvezi pa so v veliki meri napačni. Sodišče prve stopnje se je v izpodbijani sodbi opredelilo le do trajanja zaposlitve tožnice pri toženi stranki. Navedbe o slabem zdravstvenem stanju tožeče stranke in njenega moža, da odplačujeta kredit in podobno, po stališču sodišča prve stopnje ne vplivajo na višino denarnega povračila, kar je materialno pravno zmotno, saj je VDSS v svojih odločbah navedlo, da se pri odmeri denarnega povračila upoštevajo tudi premoženjske razmere delavca, da je potrebno poleg starosti, poklica, neuspešnega iskanja zaposlitve upoštevati tudi zdravstvene težave, družinske in osebne razmere delavca, pa tudi psihično trpljenje delavca po prenehanju delovnega razmerja (odločbe Pdp 482/2011, Pdp 441/2012, Pdp 236/2012 ...). Sodišče prve stopnje bi moralo vse navedene okoliščine upoštevati in utemeljiti višino denarnega povračila tudi na podlagi teh osebnih okoliščin tožeče stranke.

Glede na obrazložitev izpodbijane sodbe naj ne bi bila relevantna (nižja) plača pri novem delodajalcu, kar je materialno pravno zmotno. Sodišče prve stopnje je zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb postopka po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Niti na enem dokazu (listini) ne temelji zaključek sodišča, da tožeča stranka prejema stimulacijo. Sodišče ni pojasnilo, zakaj ne verjame tožnici, ki je izpovedala, da stimulacije ne prejema, ampak je samo zaključilo, da tožnica prejema stimulacijo, ker tako piše v pogodbi o zaposlitvi, pri čemer je namerno izpustilo drugi del določbe iz pogodbe o zaposlitvi, ki določa, da je delavec upravičen do dela plače iz naslova delovne uspešnosti po kriterijih, kot je opredeljeno v letnem dogovoru na začetku koledarskega leta. Takšnih dogovorov pri tožničinem delodajalcu ni.

Denarno povračilo je odmena za bodočo škodo tožeče stranke, dejstvo, da se je tožeča stranka takoj po prenehanju bolniškega staleža zaposlila in s tem bodočo škodo zmanjšala, pa ne vpliva na dejstvo, da ji pripada pravično denarno povračilo. Tožnica je pri toženi stranki zaradi svojega nadpovprečno dobrega dela in konstantnega preseganja planov ves čas prejemala stimulacijo, za mesec maj 2014 kar 2.301,26 EUR bruto, zato je bil zaslužek tožnice nedvomno večji kot ga ima pri novem delodajalcu, pri katerem prejema le 1.300,00 EUR bruto plače, ne prejema pa nobenih dodatkov (kot pri toženi stranki, pri kateri je prejemala dodatek za stalnost in delovno dobo). Tožnica je bila pri toženi stranki zaposlena več kot 17 let, delu je bila predana, kar prikazujejo njeni dobri delovni rezultati in pisma podpore sodelavcev, pohvale in nagrade tožene stranke za dobro delo. Sodišče je verjelo le priči A.A., ki je izpovedala, da je tožeča stranka želela oditi iz oddelka B. in da je iskala drugo službo, kar ne drži, saj to potrjujejo e-maili tožeče stranke (npr. z dne 5. 11. 2013). Tožeča stranka je prejela odpoved, ker naj bi dosegala najslabše delovne rezultate, zaradi tega ji je bilo mučno in tega ni mogla sprejeti, saj je ves čas dobro delala, kar so vedeli tudi drugi zaposleni in poslovni partnerji, zaradi navedenega pa je trpela in se ji je poslabšalo zdravstveno stanje. Novo zaposlitev pa je sprejela z namenom, da se ji zdravstveno stanje poboljša. Tožena stranka je bila seznanjena z zdravstvenimi težavami tožeče stranke, pa ji je kljub temu v fazi izvajanja terapije odpovedala pogodbo o zaposlitvi in jo obravnavala diskriminatorno, tožena stranka pa je dobro vedela tudi za slabo zdravstveno stanje tožničinega moža. Izkoristila je njeno zdravstveno stanje in ji prav na dan, ko je njen mož šel na ponovno težko operacijo, postavila rok za odločitev, ali sprejme novo neustrezno delovno mesto, za katerega se je vedelo, da ga tožeča stranka ne bo zmogla opravljati iz zdravstvenih razlogov.

Odmerjena odškodnina v višini petih plač je prenizka, tudi če se upošteva primer iz sodne prakse, na katerega se sklicuje sodišče (odločba VDSS Pdp 1069/2014), zlasti ker je bila odpoved, podana tožnici, ker naj bi bila najslabša delavka, zaradi česar je močno trpel njen ugled, izrazito nepravična, saj je dejansko ves čas dosegala najboljše delovne rezultate. Tožeča stranka je izpostavila dejstvo, da je prejela odpoved, ker je opozorila na nepravilnosti - takrat se je nad njo pričelo izvajati socialno nasilje, sledila pa je odpoved, saj delo v oddelku na tak način ni moglo potekati. V spisu se nahajajo pisma podpore sodelavcev ter pisne izjave C.C., sodišče pa bi moralo izvesti vsaj dokaz z zaslišanjem priče C.C. Sodišče pa tudi ni upoštevalo starosti tožnice, ki je bila v času podaje odpovedi stara 47 let, kar je starost, ki predstavlja že težjo zaposljivost, česar sodišče pri odmeri denarnega povračila prav tako ni upoštevalo. Tožnica je upravičena do denarnega povračila v višini 18 plač, zlasti ker je bila tožnici pogodba o zaposlitvi odpovedana iz izrazito nepravičnih diskriminatornih razlogov, kar je huda oblika kršitve. Tožnica je izgubila zaposlitev, ki bi ji omogočala višje dohodke, načet je bil njen ugled, ker je pred odpovedjo veljala za najboljšo delavko, zaradi tega pa se je znašla v izrazito stresni situaciji, doživljala negotovost o izgubi službe, kar je vplivalo na njeno zdravstveno stanje, poleg tega pa je bil v slabem zdravstvenem stanju v tistem času tudi njen mož, ob tem pa sta morala še odplačevati kredit. Tožnica se sklicuje na odločbe VDSS in VS RS, v katerih so bila prisojena višja denarna povračila (npr. s sodbo opr. št. Pdp 83/2012 je bilo prisojenih devet plač delavcu, staremu 29 let, za devet mesecev dela, s sodbo VS RS opr. št. VIII Ips 98/2012 pa je sodišče za devet let delovne dobe priznalo 10 plač).

4. Tožena stranka v pritožbi zoper ugodilni del sodbe uveljavlja vse pritožbene razloge. Navaja, da sta prvostopenjsko in pritožbeno sodišče ugotovili, da poslovni razlog ni bil navidezen in da je obstoj poslovnega razloga dokazan, vendar je pritožbeno sodišče (drugače kot prvostopenjsko sodišče v prvi sodbi z dne 5. 12. 2014) odločilo, da je tožena stranka z izbranim načinom določitve kriterija za izbiro delavca, ki mu bo podana redna odpoved, kršila načelo enakosti in ravnala diskriminatorno v smislu določbe 6. člena ZDR-1. Tožena stranka je ob reševanju presežnih delavcev na novo določila kriterije doseganja delovnih rezultatov, pri katerih ni izhajala iz obstoječega sistema stimuliranja delavcev, ki je bil v veljavi od aprila 2009 dalje. Kriterij je oblikovala na novo, tako da je doseženi promet posamezne delavke v Službi B. (B.) po posameznih sklopih pomnožila z ustreznim ponderjem, ki ga je določila glede na lastno oceno vrednosti posameznega sklopa ob upoštevanju finančne in poslovne koristi v trenutku nastanka poslovnega razloga. Na ta način ovrednotene rezultate določenega leta za vsako delavko je primerjala z na enak način izračunanimi rezultati predhodnega leta in na ta način dobila indeks, iz katerega je razvidno, katera od primerljivih delavk je delovne rezultate najmanj izboljšala oziroma najbolj poslabšala v primerjavi s preteklim letom. Na enak način so bile obravnavane vse primerljive delavke, vsebina kriterija pa ni bila oblikovana z uporabo katere koli osebne okoliščine, ampak zgolj na dejanskih delovnih rezultatih ob upoštevanju postavljenih ponderjev. Z uporabo kriterija ni postopala diskriminatorno, izhajala je iz pomembnosti posameznega sklopa za delodajalca, na enak način pa je ponderirala rezultate vseh primerljivih delavk in ni kršila načela enakosti.

ZDR-1 ne zahteva od delodajalca, da bi morali biti kriteriji za izbor presežnih delavcev vnaprej določeni in znani delavcem, zato je materialno pravno zmotno stališče sodišča, da je sistem ponderiranja, kot je določen v odpovedi, drugače ter retroaktivno določal delovno uspešnost, kot je bila za obravnavano časovno obdobje predhodno določena z internim aktom delodajalca, ki je opredeljeval način izračunavanja variabilnega dela plače. Sodišče je mnenja, da ni mogoče pri ocenjevanju delovne uspešnosti za potrebe ugotavljanja presežnih delavcev za preteklo obdobje določiti povsem drugačnih meril, ki bistveno odstopajo od kriterijev, ki jih je delodajalec sprejel za oceno delovne uspešnosti, ki so veljali za obračun variabilnega dela plače. To stališče je zmotno, saj gre pri variabilnem delu plače in kriteriju za določitev presežnega delavca za dva popolnoma različna delovnopravna instituta po namenu kot tudi po vsebini, ki nista povezana in med seboj odvisna.

Z uporabo kriterija delovnih rezultatov, ki ga je določila na novo, tožena stranka ni kršila načela prepovedi diskriminacije, saj pri izračunu ni upoštevala nobene osebne okoliščine. Ne gre za osebno okoliščino, če je tožena stranka ravno sklopu, na katerem je tožnica sama dosegala najvišji promet (medijske izmenjave), določila najnižji ponder. Razlog za to je bil, da je bil sklop medijskih izmenjav v daljšem časovnem obdobju za delodajalca manj pomemben, zato ga je čedalje manj stimulirala. Tožena stranka je sklope različno vrednotila že daljše obdobje, s tem da je vseskozi najmanjšo vrednost pripisovala ravno sklopu medijske izmenjave. S svojim naziranjem, da je lahko oblikovanje kriterija delovnih rezultatov, kjer so dejansko uporabljeni ustrezno ovrednoteni in objektivno merljivi številčni podatki, utemeljeni na presoji delodajalca glede na poslovno in finančno pomembnost, diskriminatorno, sodišče neutemeljeno širi osebne okoliščine, izrecno naštete v zakonu, čeprav določitve kriterija po vsebini nikakor ni mogoče šteti za osebno okoliščino in tega sodišče tudi ni obrazložilo. Nerazumljivo pa je, v čem naj bi bilo kršeno načelo enakosti, saj je postavljeni kriterij tožena stranka uporabila za vse delavke enako. Sodišče je v nasprotju s sodno prakso in veljavnimi predpisi diskriminatornost uporabljenega kriterija za izbiro med delavci utemeljevalo na rezultatu izbire, pri čemer ni pojasnilo, zakaj naj bi bili kriteriji tožene stranke ekonomsko in poslovno neutemeljeni in posledično neobjektivni, razen da je štelo, da kriterij ni bil oblikovan na popolnoma enak način kot sistem stimuliranja delavcev v B. (glede variabilnega dela plače). Tožena stranka je tekom postopka predložila tudi alternativni izračun delovne uspešnosti, v katerem je uporabila ponderje, ki so smiselno izhajali iz v času podaje odpovedi veljavnega sklepa, ki je določal način izračunavanja variabilnega dela plače, na podlagi katerega je bil sklopu medijskih izmenjav določen višji ponder (odgovor na tožbo, 6. točka, stran 7-8). Tudi ta izračun, ki v postopku ni bil prerekan, je pokazal, da je najslabše delovne rezultate dosegla tožeča stranka.

Tožena stranka je mnenja, da je odločitev o tem, kateri sklop ima zanjo največjo težo, v sferi avtonomnih odločitev delodajalca, v katero niti sodišče niti delavci ne morejo posegati. Tožena stranka je pojasnila razloge za določitev ponderjev, zato je neutemeljena navedba sodišča, da izbire ponderjev ni prepričljivo utemeljila. Tožena stranka je ves čas zagovarjala stališče, da sta sistem stimuliranja delavcev in način določitve presežnega delavca dva popolnoma različna instituta, zato je neutemeljen zaključek sodišča, da mora delodajalec, če že ima vzpostavljen sistem stimuliranja, pri načinu določitve presežnega delavca ne samo nujno izhajati iz tega sistema, ampak od njega niti ne sme odstopati. Tega ZDR-1 ne določa, niti tako mnenje do sedaj ni bilo zastopano v sodni praksi. Sodišče se je brez kakršnekoli osnove v veljavni zakonodaji postavilo na stališče, da obstoj sistema stimuliranja za seboj nujno povleče uporabo tega sistema na enak način pri določitvi presežnega delavca, drugačno ravnanje pa naj bi bilo diskriminatorno, nelogično, nerazumno in arbitrarno. Tako stališče je nevzdržno in prekomerno posega v avtonomno sfero odločitev delodajalca, v katero naj sodišče po uveljavljeni sodni praksi ne bi posegalo.

Tožena stranka še navaja, da so pri podaji odpovedi relevantne okoliščine v trenutku podaje odpovedi, obstoječ sistem izračunavanja variabilnega dela plače pa je bil v veljavi od leta 2009, od tedaj pa se je poslovno okolje močno spremenilo, zaradi česar je bila tožena stranka primorana sprejeti določene ukrepe tudi v okviru B., med drugim tudi spremembo načina stimuliranja, ki je stopila v veljavo en mesec po podaji odpovedi tožeči stranki. Ko je tožena stranka na novo postavila sistem stimuliranja, je morala na novo ovrednotiti posamezne sklope, novo vrednotenje pa je nato uporabila na enak način pri novem sistemu stimuliranja in pri določitvi delavke, ki je prejela odpoved. Tožeča stranka pa je ves čas neobrazloženo vztrajala, da je bilo oboje prirejeno.

Po mnenju tožene stranke so za poslovno presojo pomembnosti posameznega sklopa bolj relevantne okoliščine neposredno ob podaji odpovedi kot pa tiste iz leta 2009, zato je utemeljeno uporabila ponderje, ki jih je določila po enaki logiki kot je zasnovala nov sistem stimuliranja. Sodišče se je postavilo v vlogo, v kateri lahko presoja pravilnost in smiselnost poslovnih odločitev delodajalcev, v konkretnem primeru poslovne in finančne koristi posameznega sklopa dela delavca v oglasnem trženju, kar ni v sferi presoje sodišča. Odločitev delodajalca, da poda odpoved delavki, ki dosega najslabše rezultate v sklopih, ki so po njegovi presoji pomembnejši, obenem pa njen promet iz leta v leto pada, sodi med odločitve, s katerimi je delodajalec zasledoval težnjo po uspešnosti dela in poslovanja. Obdržal je delavke, ki v sklopih plačljivi oglasi in kompenzacije iz leta v leto dosegajo boljše rezultate, so bolj aktivne in širijo svojo bazo poslovnih partnerjev. Glede na odločitev sodišča je mogoče napraviti tudi sklep, da delodajalec, ki nima ustaljenega sistema stimuliranja, lahko uporabi kriterij z vsebino, kot jo je uporabila tožena stranka in bo ravnanje zakonito, medtem ko bi delodajalec, ki ga ima, ravnal nezakonito, čeprav bi storil isto.

Sodišče prve stopnje je po mnenju tožene stranke tožnici prisodilo previsoko denarno povračilo. Pri odmeri višine denarnega povračila ni upoštevalo, da je tožena stranka tožnici trikrat ponudila novo pogodbo o zaposlitvi in da tožnica niti en dan ni bila prijavljena na Zavodu RS za zaposlovanje, ker se je naslednji dan po prenehanju delovnega razmerja pri toženi stranki zaposlila. Njene možnosti za novo zaposlitev torej niso bile slabe, pri tem je ni ovirala niti starost niti slabo zdravstveno stanje. Sodišče se je oprlo na sodbo VDSS, opr. št. Pdp 1069/2014, vendar je ta primer drugačen od obravnavanega. V podobnih primerih, kot je obravnavani (zadeve VDSS opr. št. Pdp 272/2014, Pdp 286/2014), pa je bilo prisojeno bistveno nižje denarno povračilo (dve ali tri plače).

5. Obe stranki sta podali vsaka svoj odgovor na pritožbo nasprotne stranke. Tudi v odgovorih vztrajata na svojih stališčih in predlagata zavrnitev pritožbe nasprotne stranke.

6. Pritožba tožnice je delno utemeljena, pritožba tožene stranke pa ni utemeljena.

7. V obravnavani zadevi sta tako sodišče prve stopnje kot pritožbeno sodišče že odločali. Sodišče prve stopnje je s sodbo opr. št. I Pd 515/2014 z dne 5. 12. 2014 zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke, pritožbeno sodišče pa je s sklepom opr. št. Pdp 273/2015 z dne 10. 12. 2015 sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V ponovnem sojenju je sodišče prve stopnje obravnavalo vsa sporna vprašanja, na katera je opozorilo sodišče druge stopnje v svojem sklepu in sprejelo odločitev, ki je navedena uvodoma.

8. Sodišče druge stopnje je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki jih uveljavljata pritožbi in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku ZPP po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni kršilo določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti in ne tistih, ki jih uveljavljata pritožbi.

9. Sodba sodišča prve stopnje je ustrezno obrazložena z dejanskimi ugotovitvami in pravnimi stališči, razlogi so jasni in si med seboj ne nasprotujejo, tako da je sodbo mogoče preizkusiti. Zato ni podana bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki jo v pritožbah uveljavljata obe stranki, pri čemer tožena stranka navaja, da naj bi bila sodba na več mestih neobrazložena (zlasti v zvezi z razlogi, zakaj sodišče šteje kriterije tožene stranke za neobjektivne), tožeča pa navedeno bistveno kršitev izpostavlja v zvezi s svojim stališčem, da se sodišče v sodbi ni opredelilo v zvezi z zavrnitvijo njenih dokaznih predlogov za zaslišanje prič, ki bi pojasnile okoliščine, ki so privedle do nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki so pomembne kot okoliščine, ki vplivajo na odmero denarnega povračila. Glede uporabe kriterijev za izbiro tožnice kot presežne delavke je sodišče prve stopnje svoje ugotovitve ustrezno in natančno obrazložilo (zlasti v točkah 21 do 31 obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje), enako pa velja glede razlogov za zavrnitev dokaznih predlogov tožeče stranke (pri čemer tožeča stranka v pritožbi omenja zlasti pričo C.C.), ki jih vsebuje 3. točka obrazložitve izpodbijane sodbe.

10. Bistvena kršitev po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, to je protispisnost, je podana le takrat, kadar gre za napake pri povzemanju listin, zapisnikov ipd., ki jim sodišče pripiše drugačno vsebino od tiste, ki jo imajo v resnici (pri čemer mora pritožnik tovrstne napake navesti konkretno in ne le na splošno). Tudi tovrstnih napak izpodbijana sodba nima, zato so neutemeljene tudi pritožbene navedbe tožeče stranke, ki izpostavlja, da naj bi sodišče to kršitev (v povezavi s kršitvijo po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP) zagrešilo v zvezi s svojim zaključkom, da tožnica prejema stimulacijo, ki temelji le na določbi pogodbe o zaposlitvi in ne upošteva izpovedi tožnice, ki je izpovedala, da stimulacije ne prejema in je pri novem delodajalcu sploh ne izplačujejo. Če se stranka z dokaznimi zaključki sodišča ne strinja, ali če sodba ne vsebuje razlogov, s katerimi bi sodišče stališčem stranke pritrjevalo, to še ne pomeni, da gre za kršitev bodisi po 15. bodisi po 14. točki drugega odstavka ZPP. Obe stranki namreč navedeni bistveni kršitvi uveljavljata predvsem zaradi tega, ker se ne strinjata z dokazno oceno in pravno presojo sodišča prve stopnje, kar pa po vsebini predstavlja uveljavljanje preostalih dveh pritožbenih razlogov in v takem primeru sploh ne gre za bistvene kršitve določb pravdnega postopka.

11. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje v ponovnem sojenju dopolnilo dokazni postopek ter obravnavalo vsa sporna vprašanja, na katera je opozorilo pritožbeno sodišče v razveljavitvenem sklepu. Pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje glede vseh odločilnih dejstev in v pretežnem delu sprejelo materialno pravno pravilno odločitev, le glede denarnega povračila je sprejeta odločitev deloma nepravilna, ker je bilo tožnici zaradi zmotne pravne presoje o tem, katere okoliščine in dejstva je treba pri odmeri denarnega povračila upoštevati, prisojeno prenizko denarno povračilo po 118. členu ZDR-1.

K pritožbi tožene stranke glede odločitve o nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi:

12. Odločilna dejstva, ki jih je ugotovilo sodišče prve stopnje, so zlasti naslednja:

- Tožnica je bila zaposlena pri toženi stranki od 4. 8. 1997, na podlagi zadnje pogodbe o zaposlitvi z dne 30. 4. 2009 pa je delala na delovnem mestu "produktni vodja" v okviru Službe B. (B.).

- Tožena stranka ji je dne 14. 3. 2014 redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga ter ponudila v podpis novo pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto "zastopnik svetovalec", ki pa je tožnica ni sprejela, zato ji je delovno razmerje prenehalo s potekom odpovednega roka.

- Odpoved je bila podana na podlagi sklepa uprave tožene stranke z dne 3. 3. 2014, s katerim se je odločila, da se zaradi slabih poslovnih rezultatov družbe ter potrebe po zmanjšanju stroškov dela in z namenom optimizacije zmanjša število zaposlenih v B. Podatki tožene stranke, ki jih je predložila sodišču, kažejo, da je bila v letu 2013 izkazana izguba v poslovanju v višini 2.469.135 EUR ter da je glede na čisti poslovni izid obračunskega obdobja izguba znašala 5.351.599 EUR. Glede na slabe poslovne rezultate je tožena stranka utemeljeno pristopila k optimizaciji delovnega procesa, ki je zajela tudi zmanjšanje števila zaposlenih v B. za enega delavca, tako da je podan utemeljen poslovni razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi.

- Iz odpovedi izhaja, da je bila tožnici redno odpovedana pogodba o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ker je izmed vseh zaposlenih v B. dosegala najslabše delovne rezultate.

- Tožena stranka je ocenjevala štiri delavke v okviru B. ter ugotovila, da je bila tožnica najmanj uspešna. Ocenjevanje je bilo izvedeno na podlagi posebnih na novo izdelanih meril, izdelanih za potrebe ugotavljanja presežne delavke v B., ki so se razlikovala od meril, ki so pri toženi stranki v spornem obdobju in v preteklih letih veljala za ugotavljanje in nagrajevanje delovne uspešnosti kot dela plače (stimulacija).

- Delo v B. obsega tri sklope nalog, in sicer plačljive oglase, kompenzacije in medijske izmenjave. Tožena stranka je vsakemu sklopu dodelila poseben ponder (utež), in sicer za sklop plačljivih oglasov ponder 0,8, za sklop kompenzacije 0,15 in sklop medijske izmenjave ponder 0,05. Po seštevku opravljenega prometa po posameznih sklopih, ob upoštevanju ponderjev, je tožena stranka tako dobljene rezultate indeksirala s primerjavo s prejšnjim letom (indeks 2013/2012) ter ugotovila, da je tožnica po tem kriteriju najmanj uspešna, oziroma, da ima najmanjši indeks rasti glede na leto 2012.

- Z opisanim izračunom delovne uspešnosti je tožena stranka primerjala delavke tožene stranke E.E., F.F. in tožnico ter ugotovila, da je tožnica po tem kriteriju najmanj uspešna, ker je imela najmanjši indeks rasti glede na leto 2012.

- V B. je delala tudi G.G., ki pa je bila v obdobju od 1. 9. 2012 do 15. 9. 2013 odsotna zaradi porodniškega dopusta in dopusta za nego in varstvo otroka. Ker zanjo ni bilo mogoče uporabiti podatkov za leti 2012 in 2013, ampak zadnje primerljive rezultate, torej iz leta 2011, je delodajalec pri tej delavki upošteval enake ponderje pri posameznih sklopih, kot je opisano zgoraj, vendar za leti 2011 in 2010. Pri primerjavi je tožnica dosegla slabši rezultat, ker je imela manjši indeks rasti kot sodelavka.

- Podatki o primerjavi dosežene realizacije, ponderiranih rezultatov in izračunanih indeksov rasti za leti 2012 in 2013 (oziroma za leti 2010 in 2011), ki izhajajo iz listine A 11, so povzeti v 23. točki obrazložitve izpodbijane sodbe. Iz njih izhaja, kakšno realizacijo so tožnica in njene sodelavke v primerjalnih letih dosegle (po posameznih sklopih - plačljivi oglasi, kompenzacija in medijske izmenjave), kakšni so ponderirani rezultati ob uporabi za potrebe ugotavljanja presežne delavke v B. izdelanih oziroma na novo določenih ponderjev (0,8 za plačljive oglase, 0,15 za kompenzacije in 0,05 za medijske izmenjave) ter kakšni so indeksi rasti primerjalnih delavk v letu 2013 glede na preteklo leto 2012 oziroma v letu 2011 glede na preteklo leto 2010.

- Zaradi opozoril tožnice na nepravilnosti v B. (glede poteka dela, evidentiranja prometa, obračunavanja stimulacij ipd.) v avgustu 2013 je bila v B. izvedena revizija in izdelano poročilo notranje revizijskega pregleda z dne 30. 8. 2013, ki ni pokazalo večjih nepravilnosti. Po ugotovitvah sodišča prve stopnje (ki so natančno obrazložene zlasti v točkah 14 do 20 obrazložitve izpodbijane sodbe - Osebni razlogi za podajo odpovedi) opozarjanje tožnice na nepravilnosti, ki je imelo za posledico skaljene odnose med tožnico in vodjo B. H.H. (ki ji je tožnica očitala mobing) ter med tožnico in njenimi sodelavkami v B. (ki naj bi tožnico socialno izolirale, izključevale iz komunikacije ...), zaradi česar naj bi bila tožnica moteča za B., po presoji sodišča prve stopnje ni bilo razlog za kasneje podano odpoved. To sta zanikali zlasti priči A.A. in H.H., tak zaključek pa je sodišče prve stopnje oprlo tudi na oceno drugih izvedenih dokazov. Pri tem je izpostavilo, da tudi v primeru, če bi se zatrjevano trpinčenje izkazalo za resnično, to ne bi bilo bistvenega pomena za presojo zakonitosti odpovedi, če je sicer dokazan obstoj utemeljenega odpovednega razloga (tako kot v obravnavanem primeru je).

- Tožnici je bilo v oktobru 2013, ker so bile razmere za delo v B. nevzdržne, tožnica pa je bila nezadovoljna na svojem delovnem mestu, ponujeno drugo delovno mesto zastopnika svetovalca, kar pa je tožnica 5. 11. 2013 zavrnila.

13. Sodišče prve stopnje je svojo odločitev oprlo na pravilno pravno podlago, zlasti na določbe Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/2013, 78/2013 - popr.; ZDR-1), ki v 1. alinei prvega odstavka 89. člena kot razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi delavcu s strani delodajalca določa prenehanje potreb po opravljanju določenega dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi zaradi ekonomskih, organizacijskih, tehnoloških, strukturnih ali podobnih razlogov na strani delodajalca (poslovni razlog). V skladu z drugim odstavkom 89. člena ZDR-1 lahko delodajalec delavcu odpove pogodbo o zaposlitvi le, če obstaja utemeljen razlog iz prejšnjega odstavka, ki onemogoča nadaljevanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi. Pogodba mora biti po določbi prvega odstavka 87. člena ZDR-1 odpovedana v pisni obliki, drugi odstavek 87. člena ZDR-1 pa določa, da mora delodajalec v njej obrazložiti dejanski razlog za odpoved. Če redno odpoveduje pogodbo o zaposlitvi delodajalec, je v skladu s prvim odstavkom 84. člena ZDR-1 dokazno breme na njegovi strani.

Skladno z določbo prvega odstavka 6. člena ZDR-1 mora delodajalec iskalcu ali iskalki zaposlitve (kandidatu) pri zaposlovanju ali delavcu v času trajanja delovnega razmerja in v zvezi s prenehanjem pogodbe o zaposlitvi zagotavljati enako obravnavo ne glede na narodnost, raso ali etnično poreklo, nacionalno in socialno poreklo, spol, barvo kože, zdravstveno stanje, invalidnost, vero ali prepričanje, starost, spolno usmerjenost, družinsko stanje, članstvo v sindikatu, premoženjsko stanje ali drugo osebno okoliščino v skladu s tem zakonom, predpisi o uresničevanju načela enakega obravnavanja in predpisi o enakih možnostih žensk in moških. Po drugem odstavku istega člena ZDR-1 mora enako obravnavo glede na osebne okoliščine iz prejšnjega odstavka delodajalec zagotavljati kandidatu oziroma delavcu zlasti pri zaposlovanju, napredovanju, usposabljanju, izobraževanju, prekvalifikaciji, plačah in drugih prejemkih iz delovnega razmerja, odsotnostih z dela, delovnih razmerah, delovnem času in odpovedi pogodbe o zaposlitvi. V tretjem odstavku istega člena ZDR-1 pa je določeno, da sta prepovedani neposredna in posredna diskriminacija zaradi katere koli osebne okoliščine iz prvega odstavka tega člena. Neposredna diskriminacija obstaja, če je oseba zaradi določene osebne okoliščine bila, je ali bi lahko bila v enakih ali podobnih situacijah obravnavana manj ugodno kot druga oseba. Posredna diskriminacija zaradi osebne okoliščine obstaja, kadar je oseba z določeno osebno okoliščino bila, je ali bi lahko bila zaradi navidezno nevtralnega predpisa, merila ali prakse v enakih ali podobnih situacijah in pogojih v manj ugodnem položaju kot druge osebe, razen če ta predpis, merilo ali prakso objektivno upravičuje zakoniti cilj in če so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna in potrebna.

Po prvem odstavku 6. člena ZDR-1 mora torej delodajalec delavcem zagotavljati enako obravnavo ne glede na osebne okoliščine tudi v zvezi s prenehanjem pogodbe o zaposlitvi oziroma pri odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Če delavec v primeru spora navaja dejstvo, ki opravičuje domnevo, da je kršena prepoved diskriminacije zaradi okoliščin iz prvega odstavka 6. člena ZDR-1, je dokazno breme, da ni kršil načela enakega obravnavanja oziroma prepovedi diskriminacije, na strani delodajalca.

14. V obravnavanem sporu je bistveno vprašanje, ali je tožena stranka ob dokazanem (ekonomskem oziroma organizacijskem) poslovnem razlogu za odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki ni bil le navidezen, v postopku izbire presežnega delavca, ki je bil potreben, ker se je po odločitvi uprave tožene stranke zmanjševalo število izvajalcev v B. za enega delavca zaradi zniževanja stroškov poslovanja, pravilno določila in uporabila kriterij delovne uspešnosti in ali je bil uporabljeni kriterij diskriminatoren.

15. Skladno s sodno prakso Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, na katero se je sklicevalo tudi sodišče prve stopnje (npr. sodba in sklep opr. št. VIII Ips 92/2014 z dne 18. 11. 2014), pri individualni odpovedi pogodbe zakon sicer ne nalaga delodajalcu uporabe kriterijev, tudi če gre za odpoved enemu izmed več izvajalcev na enakih delovnih mestih. Kadar mora delodajalec izmed več delavcev oziroma izvajalcev na enakem delovnem mestu izbrati enega, pa to lahko stori le na podlagi nekega sicer neformalnega kriterija. Kateri kriterij je to in da ni diskriminatoren, pa mora delodajalec dokazati, če delavec zatrjuje diskriminacijo.

16. Sodišče prve stopnje je izhajalo s pravilnega izhodišča, da tožena stranka ni bila dolžna upoštevati kriterijev iz kolektivne pogodbe dejavnosti, kar je tudi v skladu s sodno prakso Vrhovnega sodišča RS, da pa je bila vezana na spoštovanje določbe prvega odstavka 6. člena ZDR-1.

17. Že v razveljavitvenem sklepu, ki ga je sodišče prve stopnje v ponovnem sojenju upoštevalo in njegove odločilne razloge povzelo v obrazložitvi izpodbijane sodbe (v 24. do 31. točki), je pritožbeno sodišče zavzelo stališče, da tožnica ni bila pravilno določena za presežno delavko in da je tožena stranka pri določitvi tožnice kot delavke, ki ji bo redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ravnala diskriminatorno v smislu 6. člena ZDR-1. Pri navedenih stališčih pritožbeno sodišče vztraja, saj pritožba tožene stranke ne vsebuje nobenih dodatnih argumentov, ki bi vplivali na drugačno presojo v zvezi z navedenim vprašanjem in ki bi kazali na to, da so stališča pritožbenega sodišča materialno pravno zmotna, kar trdi tožena stranka v pritožbi.

18. Tožena stranka je imela za delavce v B. v okviru plačnega sistema za ugotavljanje dela plače iz naslova delovne uspešnosti uveljavljen sistem nagrajevanja, določen s Sklepom o določitvi načina izračunavanja plače za delovno mesto komercialist, višji komercialist in produktni vodja v oglasnem trženju z dne 1. 7. 2013 (oz. pred tem s sklepom s podobno vsebino glede plače na podlagi delovne uspešnosti z dne 26. 3. 2009, v katerem so bili odstotki bruto stimulacije določeni v enaki višini kot v sklepu iz l. 2013). Navedeni sklep določa pogoje za izplačilo stimulacije glede na doseganje oziroma preseganje mesečnih osebnih planov oziroma doseganje prometa, pri čemer se višina stimulacije, do katere je delavec upravičen, določa v različnih odstotkih od denarnega zneska, za katerega je plan presežen, po posameznih sklopih (plačljivi oglasi - stimulacija 8 % od osnove, kompenzacije - stimulacija 5 %, medijske izmenjave pa 3 %), kar je natančneje obrazloženo v 27. točki obrazložitve izpodbijane sodbe (v kateri so povzete nekatere ugotovitve iz razveljavitvenega sklepa VDSS).

Tožena stranka je nato le za potrebe izbire presežne delavke v B., v katerem se je po odločitvi uprave število izvajalcev moralo zmanjšati za enega, določila povsem drugačna merila za ocenjevanje delovne uspešnosti. Kot merilo je določila ponderje, s katerimi je posamezne sklope (oglasi, kompenzacija, medijske izmenjave) drugače ovrednotila in med posameznimi sklopi vzpostavila povsem drugačna razmerja, kot je veljalo do tedaj pri vrednotenju posameznih sklopov v okviru veljavnega sistema nagrajevanja (v sklepih z dne 1. 7. 2013 oz. 26. 3. 2009), pri čemer je bila večja teža dana plačljivim oglasom (ponder 0,8) manjša sklopu kompenzacije (0,15), pri sklopu medijske izmenjave (na katerem je tožnica v primerjalnih letih dosegala največji promet izmed vseh primerjalnih delavk) pa je prišlo do največjega odstopanja in je bil ponder za sklop medijskih izmenjav bistveno znižan (na 0,05). Kot bistveni kriterij pa je tožena stranka - poleg na novo določenih ponderjev - uporabila indeks rasti (za leti 2012/2013 oz. 2010/2011).

19. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi (v 23. točki obrazložitve) iz tabele, ki je bila podlaga za ugotovitev delovnih rezultatov primerjalnih delavk (priloga A 11), povzelo podatke o doseženi realizaciji, ponderiranih rezultatih ter indeksih rasti, in sicer za tožnico in primerjalni delavki F.F. in E.E. za leti 2013 in 2012 ter posebej za tožnico in primerjalno delavko G.G. za leti 2010 in 2011, pri čemer v tej drugi primerjavi preostali delavki F.F. in E.E. nista bili zajeti, ker so se primerjali izključno rezultati tožnice in G.G. (ker v letih 2012 in 2013 G.G. ni bila na delu zaradi odsotnosti - porodniškega dopusta).

Na tej podlagi je bila tožnica ocenjena kot delavka, ki je dosegla najslabše delovne rezultate, kot je navedeno v odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Odločilen za oceno je bil kriterij indeks rasti za leti 2013/2012 (primerjava za navedene tri delavke) in za leti 2011/2010 (primerjava le med tožnico in sodelavko G.G.). Sicer pa je iz podatkov v tabeli (A 11) razvidno, da je tožnica v vseh letih, za katera se je ugotavljala delovna uspešnost, tako v letih 2012 in 2013 kot tudi v letih 2010 in 2011 dosegla najvišjo realizacijo. Podatki o ponderiranih rezultatih pa pokažejo, da so v letih 2010 in 2012 ti rezultati najvišji pri tožnici, v letu 2013 je po ponderiranih rezultatih na drugem mestu, v letu 2011 pa je njen rezultat slabši od delavke, s katero jo je tožena stranka za leti 2010 in 2011 primerjala. Za leti 2012 in 2013 je bila kot najboljša ocenjena sodelavka E.E. (indeks rasti 125,65), sicer pa je bila, kot izhaja iz tabele, za obe primerjalni leti (2012 in 2013), dosežena realizacija, pa tudi ponderirani rezultat (po vseh sklopih skupaj) za E.E. za leto 2012 precej nižja od rezultatov tožnice (v letu 2012 približno 50 % v primerjavi s tožnico). V letu 2013 so rezultati E.E. sicer boljši, vendar ne boljši od tožnice, ki je na drugem, E.E. pa na tretjem mestu. Kot odločilni kriterij za izbiro tožnice kot presežne delavke je bil, kot dokazujejo navedeni podatki, upoštevan indeks rasti 2013/2012, ki je bil najvišji pri delavki, ki je v prvem primerjalnem letu dosegla najnižje rezultate od vseh primerjalnih delavk in je zato v naslednjem letu, ko so se ti izboljšali (a so bili še vedno precej pod mejo rezultatov ostalih delavk) dosegla najvišji indeks, nižji pa je bil pri delavkah, ki so sicer v obeh primerjalnih letih dosegale boljše rezultate (realizacijo, ponderirane rezultate).

20. Tožena stranka se tudi v pritožbi sklicuje na izračun, ki ga je izdelala po prej veljavnih merilih (B 6 - ponderji 0,5 za oglase, 0,31 za kompenzacije in 0,18 za medijske izmenjave), v katerem pa je na enak način (kot v odpovedi) upoštevan kot odločilen le indeks rasti (glede na drugače določene ponderje), zato je logično, da je rezultat primerjave enak (le razlike v indeksih rasti po posameznih primerjalnih delavkah so manjše). Tudi po podatkih iz navedene tabele (B 6) pa so rezultati tožnice v primerjavi s sodelavkami najboljši za leta 2010, 2011, 2012, nekoliko slabši pa le za leto 2013, ko je tožnica (po realizaciji in glede na ponderirani rezultat) na drugem mestu, za njo (na zadnjem mestu) pa sodelavka E.E., ki pa ima največji indeks rasti 2013/2012. Tudi iz te tabele (B 6) pa je razvidno, da je realizacija E.E., pa tudi ponderirani rezultati (po drugačnih ponderjih, razvidnih iz tabele), znašala manj kot 50 % realizacije oz. ponderiranega rezultata tožnice za leto 2012, v letu 2013 pa so bili njeni rezultati prav tako slabši od realizacije in ponderiranih rezultatov tožnice (po vseh sklopih, pa tudi v sklopu plačani oglasi, ki je za toženo stranko najpomembnejši). Tožena stranka v pritožbi sicer izpostavlja, da ta izračun (na katerega se je tožena stranka sklicevala že v odgovoru na tožbo) ni bil prerekan, kar pa ne more biti odločilno, saj je očitno, da iz siceršnjih navedb tožeče stranke, ki ves čas oporeka oceni delovne uspešnosti, na podlagi katere ji je bila podana odpoved kot delavki z najslabšimi delovnimi rezultati, izhaja, da se tudi s takim izračunom ne strinja.

21. Spremenjeni kriteriji oziroma merila (določitev ponderjev, zlasti pa upoštevanje indeksa rasti kot odločilnega kriterija) so, kot je razvidno iz vsega navedenega, bistveno odstopala od sistema nagrajevanja delovne uspešnosti, ki je veljal za obračun plače (stimulacije) pri toženi stranki v letih, za katera se je ugotavljala delovna uspešnost delavcev. Zato je potrebno pritrditi stališču tožnice, ki tudi v odgovoru na pritožbo izpostavlja, da je vsaj nelogično, da je bila tožnica ocenjena kot najmanj uspešna delavka, čeprav je dosegala največji promet in prejemala najvišjo stimulacijo v vseh primerjalnih letih in da sprememba kriterijev kaže na to, da so bili kriteriji prirejeni in namenjeni temu, da se prav tožnica oceni z najnižjo oceno delovne uspešnosti.

22. Merila za ugotavljanje delovne uspešnosti, ki temeljijo na eksaktnih podatkih o prometu, doseganju planov ipd., sama po sebi niso neobjektivna ali diskriminatorna. Lahko pa postanejo diskriminatorna, če je na njihovi podlagi ugotovljena delovna uspešnost delavcev takšna, da postavlja v boljši položaj delavca, ki je v primerjalnih letih dosegal manjši promet (po vseh treh sklopih in po posameznih sklopih, ki jih delodajalec šteje za pomembnejše) kot delavec, ki je dosegal večji promet (po vseh sklopih) in prejemal najvišjo stimulacijo na podlagi meril, ki so v istem obdobju veljala za nagrajevanje - obračun dela plače za delovno uspešnost. Prav to pa je tožena stranka dosegla z določitvijo ponderjev, ki so bistveno spremenili razmerja med posameznimi sklopi (pri čemer izstopa zlasti znižanje ponderja za medijske izmenjave - od 0,18 /priloga B 6/ na 0,05 /priloga A 11/), zlasti pa z upoštevanjem indeksa rasti kot odločilnega merila, ki ga je tožena stranka pri izbiri presežne delavke uporabila na že opisani način. Tožnica je bila določena kot presežna delavka izključno na podlagi indeksa rasti, čeprav so bili njeni rezultati po podatkih o realizaciji in po ponderiranih rezultatih boljši od rezultatov primerljivih delavk (razen v letu 2013, pa še v tem letu je bila na drugem mestu, na zadnjem pa E.E.).

23. Po presoji pritožbenega sodišča pri ocenjevanju delovne uspešnosti za potrebe ugotavljanja presežnih delavcev ni mogoče za nazaj določati povsem drugačnih meril, ki bistveno odstopajo od kriterijev, ki jih je delodajalec sprejel za nagrajevanje delovne uspešnosti v okviru obračuna plače v obdobju, za katero se ugotavlja delovna uspešnost delavca. Tožena stranka je določila nova merila, ki od veljavnega sistema nagrajevanja, ki ga je sama določila, bistveno odstopajo. Po novih merilih (ponderjih) je ovrednotila doseženi promet primerjalnih delavk v B. za pretekla obdobja, poleg tega pa je le tožnico ocenjevala za štiri leta, ostalih delavk pa ne (za leti 2010 in 2011 je bila opravljena le primerjava med tožnico in sodelavko G.G.) in tožnico določila za presežno delavko izključno na podlagi merila indeks rasti, ki je bil uporabljen na že opisani način. S tem je tožnico neenako obravnavala, ker so bila merila postavljena tako, da je bila v boljšem položaju delavka s slabšimi rezultati, tožnica pa kljub boljšim rezultatom (po vseh sklopih, tudi ob upoštevanju ponderiranih rezultatov) v slabšem, kar pomeni, da gre za diskriminatorne kriterije in za kršitev določbe 6. člena ZDR-1. Zato so pritožbene navedbe s tem v zvezi neutemeljene.

24. Tožena stranka izpostavlja, da naj bi bilo stališče (pritožbenega) sodišča napačno zato, ker ZDR-1 od delodajalca ne zahteva, da bi morali biti kriteriji za izbor presežnih delavcev določeni in delavcem znani vnaprej, pa tudi zato, ker gre pri variabilnem delu plače in kriteriju za določitev presežnih delavcev za dva popolnoma različna instituta po namenu in vsebini, ki nista povezana in med seboj odvisna. Tožena stranka po drugi strani sama omenja spremembo sistema nagrajevanja (dne 15. 4. 2014 je tožena stranka sprejela nov sklep o določitvi načina izračunavanja plače za delavce v oglasnem trženju - B3), do katere je prišlo prav v času, ko je bila tožnici podana odpoved pogodbe o zaposlitvi. Poudarja, da je na novo postavila sistem stimuliranja in ovrednotila posamezne sklope, ter da je novo vrednotenje na enak način uporabila pri novem sistemu simuliranja in pri določitvi delavke, ki je prejela odpoved. To pa pomeni, da tožena stranka sama po eni strani zatrjuje, da med ugotavljanjem delovne uspešnosti za potrebe nagrajevanja (variabilni del - stimulacija) in za potrebe izbire presežnih delavcev ni nobene povezave, po drugi strani pa se prav na to povezavo sama sklicuje. Če bi šlo res za povsem različna, nepovezana inštituta, po namenu in vsebini, tožena stranka ne bi spreminjala sistema nagrajevanja na enakih podlagah kot je spremenila ugotavljanje delovnih rezultatov za pretekla obdobja z določitvijo ponderjev in indeksa rasti v postopku izbire tožnice kot presežne delavke.

25. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da stališče pritožbenega sodišča prekomerno in nedopustno posega v avtonomno sfero delodajalca in da pomeni presojo pravilnosti in smiselnosti poslovnih odločitev delodajalca, to je poslovne in finančne koristi posameznega sklopa dela delavca v oglasnem trženju. Pritožbeno sodišče se ne spušča v ocenjevanje primernosti odločitev tožene stranke v zvezi s spremenjenimi razmerji med posameznimi sklopi, ki so posledica ocene, da so za poslovanje najpomembnejši plačani oglasi, drugi sklopi - kompenzacije, medijske izmenjave, pa so manj pomembni (kar je bilo, kot izhaja iz podatkov v spisu, v veljavi tudi v preteklih letih, le razmerja med posameznimi sklopi so se spreminjala, kar je vplivalo na višino stimulacije po posameznih sklopih). Kljub temu pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da so na novo sprejeta merila (kriteriji) diskriminatorna zato, ker se z njihovo uporabo delavci, ki so po merilih, ki so veljala do tedaj (za nagrajevanje delovne uspešnosti), dosegali slabše rezultate, postavljajo v boljši položaj nasproti ostalim, katerih rezultati so bili boljši, v konkretnem primeru nasproti tožnici, ki ni bila obravnavana enako kot ostali iz razlogov, ki so že navedeni. Prav v tem je odgovor na pritožbene navedbe tožene stranke, ki izpostavlja, da je nerazumljivo, v čem naj bi bilo kršeno načelo enakosti, če je postavljeni kriterij tožena stranka uporabila za vse delavke enako.

Tožena stranka v pritožbi izpostavlja, da odločitev delodajalca, da poda odpoved delavki, ki dosega najslabše rezultate v sklopih, ki so po njegovi presoji pomembnejši, obenem pa njen promet iz leta v leto pada, sodi med odločitve, s katerimi je delodajalec zasledoval težnjo po uspešnosti dela in poslovanja. Ob tem pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožnica ni bila tista, ki bi dosegala najslabše rezultate v sklopih, ki so pomembnejši, saj so bili njeni rezultati, tudi če se upošteva le sklop plačljivi oglasi, med najvišjimi, nikakor pa ne med najnižjimi, glede na primerjalne delavke, kot izhaja iz podatkov v spisu (tabeli A 11 ter B 6).

26. Navedeno stališče pritožbenega sodišča, da ni mogoče pri ocenjevanju delovne uspešnosti za potrebe ugotavljanja presežnih delavcev za preteklo obdobje retroaktivno določati povsem drugačnih meril, ki bistveno odstopajo od kriterijev, ki jih je delodajalec sprejel za oceno delovne uspešnosti za obračun plače (stimulacijo) v okviru sistema nagrajevanja, ne odstopa od sodne prakse niti ni v nasprotju z veljavnimi predpisi, kot trdi tožena stranka v pritožbi. V sodni praksi so bili doslej obravnavani drugačni primeri kot je obravnavani, kot izhaja tudi iz judikatov, na katere se sklicuje tožena stranka. Pri tem je potrebno izpostaviti, da v sodni praksi niso znani primeri, da bi v primeru izbire presežnega delavca izmed več izvajalcev na istem delovnem mestu delodajalec uporabil povsem drugačne kriterije za ocenjevanje delovne uspešnosti, če je pri njem veljal sistem nagrajevanja z eksaktnimi merili (norma, doseganje plana, doseganje prometa ...). V vseh takšnih primerih so bili uporabljeni kriteriji delovne uspešnosti, ki so veljali za nagrajevanje oziroma ugotavljanje dela plače iz naslova delovne uspešnosti.

27. Pritožbene navedbe tožene stranke, v kolikor se nanašajo na odločitev v I. točki izreka izpodbijane sodbe, so torej neutemeljene, saj je sodišče prve stopnje sprejelo pravilno odločitev, ko je ugotovilo nezakonitost tožnici podane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga.

K pritožbama obeh strank glede denarnega povračila:

28. Denarno povračilo v višini petih plač, ki ga je sodišče prve stopnje prisodilo tožnici, nekoliko odstopa od prisojenih denarnih povračil (oziroma odškodnin ob sodni razvezi po prej veljavnih predpisih - ZDR), ki se v sodni praksi (tudi v primerih, na katere se sklicuje tožnica v pritožbi - sodbe VDSS opr. št. Pdp 83/2012, Pdp 236/2012, sodba VSRS opr. št. VIII Ips 98/2012 in druge) prisojajo v podobnih primerih. Glede na vse okoliščine, ki jih je pri odmeri potrebno upoštevati po 118. členu ZDR-1 je denarno povračilo v višini petih plač nekoliko prenizko, zato je v tem delu delno utemeljena le pritožba tožeče stranke, neutemeljena pa pritožba tožene stranke, ki se zavzema za znižanje prisojenega denarnega povračila.

29. Na odmero denarnega povračila vplivajo med drugim tožničina starost, trajanje zaposlitve pri toženi stranki, pri kateri je bila tožnica zaposlena več kot 17 let in razmeroma dobre zaposlitvene možnosti, ki so se pokazale pri tožnici, ki je takoj dobila novo zaposlitev pri drugem delodajalcu. Sodišče prve stopnje je poleg navedenih dejstev ustrezno upoštevalo tudi okoliščine, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja, to je dejstvo, da je tožena stranka tožnici podala nezakonito odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ki je sicer obstajal in je dokazan, vendar je pri izbiri tožnice kot presežne delavke kršila določbe 6. člena ZDR-1 in uporabila diskriminatoren kriterij. Okoliščine, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi, so izključno na strani tožene stranke kot delodajalca, in v ničemer na strani tožnice (že zato, ker gre za odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ne pa za odpoved iz razlogov na strani delavca, kot sta npr. krivdni razlog, razlog nesposobnosti, krivdni razlogi za izredno odpoved pogodb o zaposlitvi ...). S tem v zvezi ni mogoče pritrditi pritožbi tožeče stranke, ki navaja, da se sodišče prve stopnje dejanskega stanja v zvezi z navedenimi okoliščinami ni popolno in pravilno ugotovilo oziroma se do njih ni ustrezno opredelilo, res pa je, da jim ni dalo ustrezne teže. Tudi stališču tožnice, da poslovni razlog ni bil utemeljen in da je bil le navidezen, ni mogoče pritrditi, saj so ugotovitve sodišča prve stopnje s tem v zvezi pravilne, izvedeni dokazi pa potrjujejo pravilnost dokazne ocene sodišča prve stopnje, ki je tudi ustrezno in prepričljivo obrazložena.

30. Poleg tega pa je sodišče prve stopnje ravnalo napačno, ker pri odmeri denarnega povračila ni upoštevalo dejstev, ki jih izpostavlja tožnica tudi v pritožbi, z utemeljitvijo, da navedbe o slabem zdravstvenem stanju tožnice in njenega moža, o tem, da z možem odplačujeta kredit, o tem, da ji je bilo ob odpovedi ponujeno neprimerno delovno mesto ter navedbe, da pri novem delodajalcu prejema nižjo plačo, ne upoštevajo pri odmeri povračila, ker ne spadajo v okvir taksativno določenih kriterijev iz drugega odstavka 118. člena ZDR-1. V sodni praksi prevladuje nasprotno stališče, da v 118. členu ZDR-1 ne gre za zaprt krog meril (kriterijev), tako da se pri odmeri denarnega povračila lahko upoštevajo tudi druge okoliščine, ki jih določbe prvega odstavka tega člena izrecno ne navajajo, saj je denarno povračilo odmena namesto reintegracije delavca, do katere bi bil sicer praviloma upravičen. Upoštevati je potrebno zlasti namen instituta sodne razveze in dejstvo, da je povračilo ustrezno le, če je individualizirano in upošteva konkretne razmere.

Zato je pri odmeri denarnega povračila zaradi sodne razveze pogodbe o zaposlitvi poleg okoliščin, ki vplivajo na določitev višine denarnega povračila, ki so izrecno (ne pa taksativno) naštete v 118. členu ZDR-1, potrebno upoštevati tudi okoliščine, ki jih prvostopenjsko sodišče pri odmeri zaradi zmotnega materialno pravnega stališča ni upoštevalo, in se nanašajo na socialni status, osebne in premoženjske razmere tožnice. Upoštevati je potrebno tudi dejstvo, da je tožnica v času zaposlitve pri toženi stranki poleg osnovne plače, ki je približno enaka kot bruto osnovna plača, ki jo prejema pri novem delodajalcu, pri toženi stranki prejemala tudi razmeroma visoke zneske iz naslova stimulacije (ki bi jo verjetno, če bi bila še zaposlena pri toženi stranki, prejemala še naprej, tako kot v preteklih letih). Tožnica pa, kot je izpovedala, pri novem delodajalcu prejema bistveno nižjo plačo, ker stimulacije, kljub v pogodbi o zaposlitvi določeni možnosti za izplačevanje dela plače iz naslova delovne uspešnosti, ne prejema, saj se pri novem delodajalcu ne izplačuje. Na njene premoženjske razmere pa vplivajo tudi njene obveznosti v zvezi z odplačevanjem kredita. Poleg navedenega pa je za odločitev pomembno tudi dejstvo, da je bila tožnica zaradi odpovedi zelo prizadeta, kar se je odrazilo tudi na njenem zdravstvenem stanju.

31. Upoštevajoč vsa navedena dejstva in okoliščine je pritožbeno sodišče delno ugodilo pritožbi tožnice in prisojeno denarno povračilo zvišalo na osem bruto plač, kar je primerno in pravično nadomestilo oziroma odmena za odpoved pravici do vrnitve na delo tožnice k toženi stranki, do katere bi bila tožnica sicer upravičena. Dejstva, da se je tožnica takoj zaposlila in na ta način prispevala k zmanjšanju škode zaradi nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi, tožnici ni mogoče šteti v škodo v tem smislu, da bi ji zato pripadalo bistveno nižje denarno povračilo. Tožnica pa ni upravičena do višjega denarnega povračila v višini osemnajst plač, kar je maksimalni znesek po določbi 118. člena ZDR-1, za katerega se zavzema v pritožbi. Nezakonita odpoved pogodbe o zaposlitvi, čeprav je povezana s kršitvijo 6. člena ZDR-1, za tožnico, ki je bila sicer nedvomno prizadeta zaradi izgube zaposlitve in zaradi neutemeljene ocene delodajalca, da naj bi bila v oddelku B. najslabša delavka, za tožnico vendarle ni imela tako hudih posledic, da bi bilo utemeljeno tako visoko denarno povračilo. Hujših posledic ni bilo niti na področju zaposlitve, saj se je tožnica uspela takoj zaposliti in je še vedno zaposlena pri drugem delodajalcu, bistvenih problemov in zelo hudih posledic pa nezakonita odpoved tožnici ni povzročila niti na področju njenih osebnih in socialnih razmer ter premoženjskega stanja.

32. Zato je pritožbeno sodišče na podlagi prvega odstavka 351. člena, 5. točke 358. člena ter 353. člena ZPP delno ugodilo pritožbi tožeče stranke ter izpodbijano sodbo delno spremenilo tako, da je zvišalo denarno povračilo na znesek osem bruto plač, kot izhaja iz izreka te sodbe, v ostalem pa je pritožbo tožeče stranke in v celoti pritožbo tožene stranke zavrnilo, ker niso podani niti uveljavljani pritožbeni razlogi niti razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, ter v nespremenjenem delu na podlagi 353. člena ZPP potrdilo izpodbijano sodbo. Sprememba odločitve glede višine denarnega povračila ni vplivala na odmero stroškov postopka na prvi stopnji. Zato je tudi odločitev o stroških postopka v izpodbijani sodbi, ki jih je sodišče prve stopnje stroške pravilno odmerilo v skladu z določbami Zakona o odvetniški tarifi (ZOdvT, Ur. l. RS, št. 67/2008), upoštevajoč dejstvo, da se nagrada za zastopanje odvetnika odmeri le po določbah o nagradi za spor o prenehanju delovnega razmerja, v katero je vključen tudi zahtevek za denarno povračilo zaradi sodne razveze (ki se ne upošteva kot poseben denarni zahtevek, za katerega bi se priznavala posebna nagrada za zastopanje, za kar se zavzema tožnica), potrjena.

33. Tožeča stranka je s pritožbo delno uspela, zato ji je tožena stranka dolžna povrniti sorazmerni del pritožbenih stroškov, odmerjenih v skladu z določbami 154., 155. in 165. člena ZPP. Potrebni stroški tožeče stranke, odmerjeni v skladu z določbami ZOdvT znašajo: nagrada za postopek - 545,60 EUR (tar. št. 3210), materialni stroški - 20,00 EUR (tar. št. 6001) ter 22 % DDV, to je skupaj 678,72 EUR. Med potrebne stroške ne spadajo priglašeni stroški nagrade za postopek po tar. št. 3100 za denarno povračilo, saj odmera denarnega povračila po 118. členu ZDR-1 spada v okvir odločanja o sporu o nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja, zato tožeča stranka do povračila teh neutemeljeno priglašenih stroškov ni upravičena. Pritožbeno sodišče uspeh tožeče stranke s pritožbo ocenjuje na 25 % (glede na to, da je s pritožbo zahtevala denarno povračilo do višine 18 plač, uspela pa je do višine treh plač). Zato je tožena stranka dolžna povrniti tožeči stranki znesek 169,68 EUR iz naslova pritožbenih stroškov, s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi, kot izhaja iz izreka te sodbe.

Odgovor tožeče stranke na pritožbo tožene stranke ni bistveno prispeval k rešitvi zadeve, zato teh stroškov ni mogoče šteti za potrebne stroške in jih tožeča stranka krije sama.

Datum zadnje spremembe:

21.08.2017

Podobni dokumenti:

• VDSS sklep Pdp 273/2015
• VDSS Sodba Pdp 473/2020
• VDSS sodba Pdp 276/2014