UPRS Sodba I U 1630/2016-59

Jedro

Če gre po interpretaciji Sodišča EU za dva različna statusa in za dva različna režima in ne za eno »pravico do mednarodne zaščite«, je razumljivo, upoštevajoč nenazadnje tudi ZUP, da je treba odločati o vsakem statusu posebej. Mednarodna zaščita torej ni ena pravica, ki ima dve obliki, ampak gre v teh zadevah za to, da obstaja ena prošnja za mednarodno zaščito, ki ima (običajno) dejansko dva zahtevka, ki si v smislu časovnega poteka odločanja v postopku sledita en za drugim.

Če v upravnem sporu ne gre za situacijo, ko tožnik upravičeno navaja nova in relevantna dejstva in dokaze, ki bi jih bilo treba izvajati na glavni obravnavi, potem velja, da določba člena 46(3) Procesne direktive 2013/32/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o skupnih postopkih za priznanje ali odvzem mednarodne zaščite, ki ima neposredni učinek, pomeni, da zaslišanje tožnika na sodišču ni potrebno, če se v zadevi ne pojavljajo dejanska ali pravna vprašanja, ki jih ni mogoče ustrezno rešiti na podlagi spisa in pisnih stališč strank.

Toženi stranki sicer ni treba, da pred izdajo odločbe v vsakem primeru predoči končno dokazno oceno, zato da bi se prosilec lahko učinkovito branil pred izdajo odločbe, z izjemo v primerih, kadar državljan tretje države ni mogel razumno domnevati, katera dejstva so mu očitana, ali kadar je bil objektivno v takem položaju, da nanje ni mogel odgovoriti brez nekaterih preverjanj ali postopkov, zlasti z namenom pridobitve potrdil. Vendar pa če ta dokazna ocena temelji na določenih nekonsistentnostih v izjavah ali predloženih listinah (originalni tazkiri in kopiji potnega lista) in na uporabi informacij o stanju v izvorni državi, potem tožena stranka, mora dati možnost prosilcu, da se izreče o nekonsistentnostih in informacijah o izvorni državi, ki jih je pridobila tožena stranka in mora njegova pojasnila, kot je že bilo pojasnjeno z navedbo pravno-relevantnih virov, vključiti v dokazno oceno, tako da upošteva pripombe, ki jih prosilec poda v zvezi z zatrjevanimi nekonsistentnostmi, sicer je omenjena pravica do izjave in obrambe zagotovljena le navidezno.

S tem, ko je tožena stranka dokazno oceno oprla izključno na pomislek o zunanji nekonsistentnosti tožnikovih navedb, in je štela, da je predložena tazkira nepristna na podlagi pridobljene kopije potnega lista tožnika in informacij o stanju v izvirni državi, je imela obveznost, da te informacije v luči omenjenega dokaznega pomisleka o nekonsistentnosti predoči tožniku, da se do njih opredeli pred izdajo odločbe, česar pa ni storila.

V postopkih mednarodne zaščite je sicer pravno relevantna starost prosilca v času podaje prošnje oziroma registracije prosilca za mednarodno zaščito in ne v času izdaje pravne odločbe, kar ima lahko pomen tako za procesne kot tudi materialne vidike spora.

Zaradi nezanesljivosti znanstvenega ugotavljanja starosti pri tako majhnih razlikah z vidika načela varovanja otrokovih koristi, ne dovolj natančno ugotovljena starost v konkretnih okoliščinah zatrjevanega preganjanja ne more imeti vpliva na izpolnjevanje materialnih pogojev za status begunca. Kadar namreč razlogi za preganjanje niso neposredno ali posredno vezani na to, da je prosilec posebej ranljiv zaradi mladosti oziroma mladoletnosti, ker tožnik tega ne zatrjuje in ker to tudi ne izhaja iz podatkov v upravnem in sodnem spisu, potem mladoletnost ne dodaja nič bistvenega stopnji tveganja. Zato v tem konkretnem primeru navedene napake pri ugotavljanju starosti tožnika v upravnem postopku niso imele vpliva na odločitev o izpolnjevanju pogojev za status begunca.

V zvezi s konkretnimi okoliščinami, ki se nanašajo na tožnika, torej z okoliščinami, ki naj bi tožnika neposredno silile, da je zapustil Afganistan, tožnik ni podal opravičljivega razloga za izrazita neskladja znotraj njegove izpovedbe in to v bistvenih elementih. Tožnik je bil preveč neprepričljiv v trditvah, da je iz Afganistana pobegnil, ker ga je bilo strah že izraženih in nanj usmerjenih dejanj preganjanja v izvorni državi. Tožnik za čas 6 let po izginotju oziroma zatrjevanem umoru očeta tudi ni izkazal utemeljenega strahu pred preganjanjem na podlagi pripisanega političnega prepričanja v prihodnosti v primeru vrnitve v izvorno državo.

V obravnavanem sporu gre najprej za ugotavljanje konkretnega historičnega dogodka, ki naj bi se po trditvah tožnika že zgodil, in šele potem tudi za oceno prihodnjega tveganja. V elementu preteklega preganjanja po mnenju Upravnega sodišča velja višji dokazni standard in sicer morajo obstajati dovolj resni razlogi za dokazno oceno, da se je zatrjevani historični dogodek zgodil, tako da se stopnja verjetnosti oziroma dvoma približa 50%. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je tožena stranka tožniku naložila preveliko dokazno breme, saj bi očitno moral tožnik z vso gotovostjo izkazati nevarnost preganjanja, ki se deloma povezuje s preteklimi dogodki, vendar pa ta napaka ni vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve, ker jo je popravilo Upravno sodišče v tem postopku.

Izrek

Tožba se zavrne.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je tožena stranka na podlagi 33. člena v povezavi s 3. točko 3. člena Zakona o mednarodni zaščiti (Ur. l. RS, št. 11/11 -UPB2, 98/11 - odl. US, 83/12, 111/13, 114/13 - odl. US in 82/2015 - odl. US, v nadaljevanju: ZMZ) odločila, da se prošnji za priznanje mednarodne zaščite tožnika (po navedbah tožene stranke rojen dne ... 1995) iz province Nangarhar, državljana Islamske republike Afganistan, ugodi in se mu prizna status subsidiarne zaščite za tri leta. Odločba z dnem vročitve velja kot dovoljenje za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji za dobo treh let.

2. V obrazložitvi odločbe tožena stranka pravi, da je prosilec v prošnji navedel, da je star okoli 17 let. Glede razlogov za zapustitev izvorne države je prosilec navedel, da je njegov oče delal pri mednarodni organizaciji TDH (Terre des hommes). Približno pred dvema letoma so talibani prosili očeta za denar, saj so mislili, da ima denar zaradi njegovega dela za mednarodno organizacijo. Oče jih je zavrnil. Kakšno leto nazaj so očeta verjetno ugrabili, ko se je vračal z dela. Naslednji dan so talibani pri vratih njihove hiše pustili pismo, v katerem je pisalo, da morajo v treh dneh izročiti 100.000 USD, drugače bodo očeta ubili. Tega denarja niso imeli, zato niso mogli plačati. Z mamo sta naslednji dan odšla na policijo, kjer so rekli, da bodo ukrepali, a ni bilo kaj dosti od tega. Čez približno 20 dni so prejeli drugo pismo, v katerem so grozili, da bodo ugrabili njega (prosilca), če ne bodo plačali zahtevanega zneska, nato pa so prejeli še tretje pismo z grožnjo, da ga bodo dobili kamorkoli gre. Na policijo so šli približno 4-5 krat in vsakič so jim odgovorili enako. Policija je nemočna, ker so talibani premočni. Doma je ostal še en mesec, potem pa je odšel v Kabul, kjer je približno 15 dni živel v najeti sobi, v kateri se je večino časa skrival. Takrat so ga na njegov telefon klicali talibani. Kje so dobili številko, mu ni znano. Grozili so mu, da tudi v Kabulu ne bo varen, da ga bodo našli in ubili. Poskušal se je skrivati v Kabulu, a zanj tam ni bilo varno, ker so povsod talibani. Nato se je pogovarjal z materjo in ji povedal za grožnje, ona pa mu je rekla, da mora čim prej zapusti državo. Prosila je svojega bratranca, da uredi vse potrebno za njegov odhod, kar je ta tudi storil.

3. Za dokumente in pot je plačal 17.000 USD, ki jih je prispevala mama, ko je prodala zlato. Na Švedskem je zaprosil za mednarodno zaščito, kjer je bil zadnjih 6 mesecev v bolnišnici, nato pa so ga švedski organi pripeljali 15. 7. 2015 v Slovenijo. O svojem potnem listu ne ve ničesar. Organizator, ki ga je najel bratranec, je organiziral vso pot in z njim potoval vse do Švedske.

4. S prosilcem je bil nato 31. 7. 2015 opravljen dodaten razgovor in dopolnitev njegove prošnje za mednarodno zaščito, saj se njegovi podatki iz potnega lista razlikujejo od podatkov zapisanih v rojstnem listu oziroma tazkiri. Prosilec je pojasnil, da sam nikoli ni imel fizično potnega lista, ker je vse to zanj urejal sprovajalec. Kot mladoletnik ne bi dobil potnega lista in ne bi smel potovati brez staršev. Švedskim organom je po 4 mesecih predložil tazkiro, vendar je niso upoštevali in so mu povedali, da ga bodo vrnili v Slovenijo. Potnega lista, v katerem je imel izdan slovenski vizum, nikoli ni imel pri sebi. Ne ve, ali je bil potni list originalen, ponarejen ali prenarejen. Sprovajalec mu je samo rekel, naj mu priskrbi svojo fotografijo, vse ostalo, vključno s podpisom, pa je uredil sprovajalec sam.

5. Na osebnem razgovoru je bil prosilec takoj po uvodnih formalnostih vprašan glede osebnih podatkov, saj iz kopije njegovega potnega lista, ki je bil izdan 20. 8. 2014 in velja do 20. 8. 2019, ki jo je pristojni organ pridobil z italijanskega veleposlaništva v Kabulu, izhaja, da je rojen 15. 3. 1995. Prosilec je pojasnil, da sta ime in priimek njegova, ne pa tudi rojstni podatki in podpis. Potni list mu je uredil sprovajalec, ki ga je pripeljal v Evropo. Tudi potni list mu je uredil on, za kar so mu plačali 17.000 USD. Sam potnega lista nikoli ni videl, vedel pa je, da državo zapušča legalno, s potnim listom in vizumom. Na Švedskem je nameraval predložiti tazkiro, dal jim je svoje podatke, vendar so verjeli podatkom z vizuma, s katerimi razpolaga tudi pristojni organ.

6. V zvezi z razlogi za zapustitev izvorne države je navedel, da so imeli težave s talibani, ker je njegov oče delal v podjetju TDH. Za to podjetje je delal približno 6 let ali 6 let in pol. Začel je, ko so še živeli v Caparayu, potem pa so se preselili v Jalalabad in tam je nadaljeval z delom za to organizacijo. Kot je slišal od očeta, je bila to organizacija iz Švice, ki sodeluje v Afganistanu in skrbi za mladoletne otroke, ki nimajo staršev. Pomaga jim s šolanjem, hrano, obleko in nastanitvijo. Njegov oče je bil koordinator in je organiziral delo. Od kar se spomni, je oče delal za to organizacijo. Imel je plačo 1.100 -1.200 USD in živeli so normalno. V začetku je oče imel službeni avto, potem pa so neznanci streljali na avto in je zato raje hodil na delo drugače, s taksijem ali avtobusom. V šestih letih njegovega dela ni imel nobenih težav, razen enkrat, ko je bil skupaj s šoferjem in z eno gospo v neki vasi in so talibani streljali, vendar bolj za to, da bi jih prestrašili.

7. Talibani so očeta prosili za 100.000 US$, da bi kupili orožje in tako naprej sodelovali v vojni. Nato so očeta ugrabili. Ko se je po končanem delu oče vračal domov, so ga med potjo v Bati Kotu ugrabili talibani. Tisto noč so doma očeta klicali na njegovo telefonsko številko, ki pa je bila izključena. Naslednji dan so pri domačih vratih dobili pismo iz Torre Bore, v katerem so izvedeli, da so talibani ugrabili očeta in zanj zahtevali 100.000 USD, drugače ga bodo ubili. V pismu je bila zapisana telefonska številka, na katero je poklical, da bi izvedel, kje je oče. Z mamo sta odšla tudi na policijo, kjer pa so jima rekli, da jima ne morejo pomagati. Čez 20 dni so prejeli drugo pismo, v katerem je pisalo, da so očeta ubili in da je sedaj na vrsti tožnik. Nato so prejeli tudi tretje pismo, kjer so napisali, da so od njih zahtevali denar, ki ga niso plačali, zato bodo ubili tudi njega. Pisali so, da je oče delal za ameriško družbo ali NATO, zato morajo pomagati, ker imajo veliko denarja. V pismu je bilo tudi rečeno, da ga bodo našli in naredili z njim enako kot z očetom, da ga bodo ubili. Na policijski postaji so bili dvakrat, ko so bili tretjič, so prejeli potrdilo, da je oče ubit. Mama je prodala zlato in zemljo ter tako plačala za njegov odhod iz države. Potem pa je prišel na Švedsko.

8. Na koncu osebnega razgovora je prosilčev pooblaščenec izpostavil še prosilčevo bolezen in možnosti zdravljenja v Afganistanu, za katero je prosilec navedel, da te ni ne v Afganistanu ne v Pakistanu, mogoče le v Indiji. Brez ustreznega zdravljenja bo zagotovo umrl.

9. Iz dokumentacije. ki so jo priložili državni organi Švedske na podlagi Uredbe Sveta (ES) št. 604/2013, izhaja, da je prosilec za mednarodno zaščito na Švedskem zaprosil 1. 10. 2014 z osebnimi podatki A.A., rojen ... 1998. Iz dokumentacije nadalje izhaja, da so švedski migracijski organi na podlagi evidence izdanih vizumov ugotovili, da je bil prosilcu izdan potni list št. ... dne 20. 8. 2014, ki velja do 20. 8. 2019, in sicer na ime A.A., rojen ... 1995 v Nangarharju. Prav tako je razvidno, da so italijanski državni organi dne 14. 9. 2014 v Kabulu, v imenu Republike Slovenije, prosilcu izdali schengenski vizum, veljaven od 15. 9. 2014 do 14. 10. 2014. Pristojni organ je s pomočjo Ministrstva za zunanje zadeve od Veleposlaništva Italije v Kabulu pridobil kopijo vizumske dokumentacije in njihovo pojasnilo, da je do izdaje vizumov za afganistanske državljane, člane Afganistan ..., prišlo na podlagi povabila, ki jim ga je naslovila Kriket zveza Slovenije, za udeležbo na mednarodnem tekmovanju v kriketu. Iz dokumentacije izhaja tudi, da je Ministrstvo za zunanje zadeve Afganistana, Konzularni oddelek, Oddelek za potne liste, dne 25. 8. 2014 poslalo Veleposlaništvu Italije v Kabulu 14 potnih listov z zaprosilom, da bi se 14 športnikov rado udeležilo tekmovanja v kriketu v Sloveniji od 15. 9. do 25. 9. 2014, zaradi česar prosijo, da se jim po izdanih ustreznih vizumih, potne liste vrnejo. Veleposlaništvo Italije je v imenu Republike Slovenijo prosilcu 14. 9. 2014 izdalo schengenski vizum za enkraten obisk v trajanju 15 dni, ki ga je bilo mogoče izkoristiti v času od 15. 9. 2014 do 14.10.2014.

10. Iz tazkire izhaja, da je prosilcu ime A.A., ime očeta B.B. in ime starega očeta C.C.. V rubriki starost je zapisano, da je leta 1392 bil star 15 let. Predložil je tudi njen uradni prevod Ministrstva za notranje zadeve Afganistan, v katerem je zapisano, da je A.A. star 15 let leta 1392, kar ustreza letu 2013.

11. Pristojni organ je oba dokumenta dal preveriti v Nacionalni forenzični laboratorij (NFL), ki je 16. 9. 2015 izdal mnenje. Iz mnenja izhaja, da pristnosti dokumentov, zaradi odsotnosti pristnih afganistanskih rojstnih listov ne morejo ugotavljati, ampak so zgolj preučili, na kakšen način so dokumenti izdelani, ter preverili, ali kažejo znake prenarejanja. Podatkov o tovrstnih dokumentih nimajo, zato o pristnosti oziroma ponarejenosti ne morejo podati mnenja. Znakov prenarejanja na prevodu niso našli.

12. Prosilec je v postopku predložil 3 talibanska pisma, ki jih tožena stranka povzema na strani 4 odločbe. NFL je po pregledu talibanskih pisem podal mnenje, da je glava pri vseh treh talibanskih pismih natisnjena z laserskim tiskalnikom, ki so v prosti prodaji in na trgu lahko dostopni. Prav tako je z laserskim tiskalnikom natisnjen štampiljčni odtis, preko katerega je ročno izpisana parafa (podpis). Tekst je ročno izpisan. NFL je pri preiskavi dokumenta ugotovil, da je ta v celoti natisnjen z brizgalnim tiskalnikom, razen štampiljčnega odtisa in podpisa. Štampiljčni odtis je dejanski štampiljčni odtis in ne imitacija, npr. natisnjen s tiskalnikom. Preko njega je ročno izpisana parafa (podpis). Znakov prenarejanja niso našli.

13. Prosilec je predložil še potrdilo oziroma certifikat o delu, ki ga je izdala mednarodna organizacija TDH, regijska pisarna v Nangarharju, in v katerem potrjujejo, da je tožnikov oče delal z velikim navdušenjem in iskrenostjo pet let za njihovo organizacijo kot socialni delavec ter da je organizacija hvaležna za njegovo delo in z njim zadovoljna.

14. Čeprav pristojni organ ne razpolaga z omenjenim potnim listom, pa je preko Ministrstva za zunanje zadeve od Veleposlaništva Italijanske republike v Kabulu pridobilo njegovo kopijo, v katero glede na zgoraj navedeno komunikacijo med dvema državnima organoma ne gre dvomiti.

15. Javne listine so tiste listine, ki jih v predpisani obliki in vsebini izdajo državni organi in dokazujejo tisto, kar se v njej potrjuje ali določa. Velja domneva, da je tisto, kar je zapisno v listini, resnično. Tako je tudi potni list po svoji vsebini javna listina, ki državljanu služi za prehod državne meje ter dokazovanje njegove istovetnosti. Prosilec je v svoj potni list pridobil schengenski vizum, ki mu je bil izdan na podlagi predloženega dokumenta in zaprosila. Pristojni organ je preučil prosilčeve navedbe, da potnega lista ni pridobil sam, ker naj bi vse uredil sprovajalec, vendar je iz njegovih nadaljnjih izjav razvidno, da je bil z vsebino potnega lista dobro seznanjen. S prirejanjem oziroma v vlogi za potni list podanimi neresnični podatki, tako kot naj bi to storil prosilec, pa je storjeno kaznivo dejanje ponareditve uradne listine, za katerega je zagrožena zaporna kazen. Prav tako se kaznuje uporaba javne listine, za katero se ve, da je lažna. Prosilec je v dokumentacijo upravne zadeve predložil tudi originalno tazkiro, ki naj bi izkazovala, da je bil leta 2013 star 15 let. Čeprav naj bi prosilec predložil domnevno originalen dokument z uradnim prevodom v angleški jezik, je pristojni organ ugotovil, da je prosilec moral tazkiro predložiti tudi v postopku pridobivanja potnega lista, na podlagi katere so mu državni organi njegove izvorne države izdali potovalni dokument. Glede na to, da je prosilec v skladu s pridobljenimi informacijami moral pri vlogi za potni list predložiti tudi tazkiro, je Ministrstvo za zunanje zadeve Afganistana, ki je izdalo potni list, zapisalo podatke, ki so izhajali iz priloge, torej tazkire. Iz navedenega sledi, da je prosilec Ministrstvu za zunanje zadeve Afganistana predložil tazkiro, ki ni enaka tazkiri, ki jo je predložil pristojnemu organu.

16. Glede tazkire je pristojni organ v informacijah zasledil, da je tazkira standardni dokument za dokazovanje identitete posamezne osebe. Pri njenem izdajanju ni enotne prakse, saj uslužbenci pri izpolnjevanju uporabljajo različne oblike zapisa pri kraju rojstva, kot tudi pri rojstnem datumu. Tako je lahko zapisana samo letnica rojstva, letnica in mesec, celoten datum, približen (ocenjen) datum ali starost osebe, ki ji je izdana tazkira. Zelo lahko se jih razmnožuje. Prave listine s ponarejeno vsebino ali popolnoma ponarejene listine so v Afganistanu zelo razširjene. Prav zaradi enostavnega ponarejanja tazkir že več let obstajajo načrti, da bi bila registracija centralizirana in računalniško vodena, ter da bi se vzpostavila t. i. elektronska tazkira. Poleg tega pa afganistanska kultura ne poudarja istih oznak za identiteto kot zahodne države. Medtem, ko so polna in točna imena, datumi in kraji rojstva, ključni za ugotavljanje identitete zahodnih državljanov, Afganistanci za svoje identificiranje uporabljajo rodoslovje, sorodstvene linije in plemensko pripadnost. Morda so ravno iz tega razloga varnostne podrobnosti na tazkiri preproste in je te dokumente lahko enostavno razmnožiti ter so tudi lahko dostopni.

17. Čeprav je prosilec že švedskim organom predložil tazkiro, so ga ti na podlagi zgoraj omenjenega potnega lista in podatkov v njem, obravnavali kot polnoletnega in ga predali Republiki Sloveniji. Na podlagi navedenega bi Kraljevina Švedska v primeru, če bi ugotovila in v kolikor bi sprejela za resnične prosilčeve navedbe, da je mladoleten, prosilca obravnavala sama, saj prošnje mladoletnikov brez spremstva obravnava država, v kateri se ti nahajajo. Prav tako bi v konkretnem primeru bilo v največjo korist mladoletnika, da bi nadaljeval zdravljenje tam, kjer ga je začel, torej na Švedskem, vendar te možnosti ni bilo, ker so že švedski migracijski organi ugotovili, da je prosilec polnoletna oseba in so ga zato v nadaljnjo obravnavo predali Republiki Sloveniji.

18. Pristojni organ glede na zgoraj navedeno pri ugotavljanju istovetnosti prosilca upošteva dokument, ki mu ga je izdal državni organ njegove izvorne države in čeprav je pri tem pridobil zgolj njegovo kopijo, je bila ta pridobljena po diplomatski pošti preko Ministrstva za zunanje zadeve Republike Slovenije in Veleposlaništva Italijanske republike v Kabulu, kateremu je bil predložen original omenjenega dokumenta, poslan s strani Ministrstva za zunanje zadeve Afganistana. Ker je rojstni datum v prosilčevem potnem listu zapisan kot ... 1995, pristojni organ kot rojstni datum prosilca šteje datum, kot izhaja iz potnega lista, ki je mednarodno priznan dokument in na podlagi katerega je prosilec prišel v Evropsko Unijo.

19. Z vidika presoje upravičenosti prošnje za status begunca pa tožena stranka ugotavlja, da tretje pismo datira na 17. 10. 2015 (25. 7. 1394), zaradi česar ga prosilec ni mogel dobiti petnajst dni po drugem pismu (27. 9. 2014) in zaradi njega tudi ni zapustil izvorne države, saj je v Kraljevini Švedski prošnjo podal 1. 10. 2014, torej več kot leto dni pred tretjim talibanskim pismom. V kolikor bi tretje talibansko pismo bilo končni razlog prosilčevega odhoda iz izvorne države, to nikakor ni moglo biti 17. 10. 2015, kot sta prevedla dva prevajalca, zaradi česar talibansko pismo ni pristno, oziroma je prosilec zapustil izvorno državo zaradi drugega razloga.

20. Kot izhaja iz prosilčevih navedb, se je njegova mati po tretjem pismu odločila, da mora takoj zapustiti dom in s pomočjo svojega bratranca uredila njegov odhod. Kot je pristojni organ že ugotovil, to ni bilo 17.10.2015, kot je zapisan datum tretjega talibanskega pisma, ni pa moglo biti niti po drugem talibanskem pismu, 27. 9. 2014. Čeprav je prosilec izrecno navajal tri talibanska pisma, pa je pristojni organ preučil možnost, da je prejel le dve talibanski pismi in da je prosilec odšel po drugem pismu. Glede na to, da je na pismu datum 27. 9. 2014, je to razumeti, da ga je prosilčeva družina prejela tistega dne ali kakšen dan pozneje. Ker pa je bil prosilec že 1. 10. 2014 registriran kot prosilec za mednarodno zaščito na Švedskem in je v tamkajšnjem postopku navedel, da je na Švedsko vstopil 28. 9. 2014, pristojni organ nadalje ugotavlja, da ni mogel čakati pet dni v Kabulu na dokument, ki naj bi mu ga uredil sprovajalec. Iz informacij o izdaji potnega lista v Afganistanu izhaja, da sta za pridobitev potnega lista potrebna približno dva tedna. Ne glede na to, koliko časa je prosilec čakal na potni list, pristojni organ ugotavlja, da se o zapustitvi države ni mogel odločiti na podlagi talibanskih pisem, ki so datirana na 11. 9. 2014, 27. 9. 2014 in 17.10.2015.

21. Prosilcu je bil izdan potni list št. ... dne 20. 8. 2014. Prav tako je razvidno, da je Ministrstvo za zunanje zadeve Afganistana, Konzularni oddelek, Oddelek za potne liste, dne 25. 8.2014 poslalo Veleposlaništvu Italije v Kabulu 14 potnih listov (med katerimi je tudi potni list na ime prosilca) z zaprosilom, da bi se 14 športnikov rado udeležilo tekmovanja v kriketu v Sloveniji od 15. 9. do 25. 9. 2014. Glede na navedeno pristojni organ ugotavlja, da je prosilec pridobil potni list že avgusta 2014, torej vsaj 14 dni pred očetovo ugrabitvijo in prvim talibanskim pismom, ki naj bi ga prejeli 11. 9. 2014, zaradi česar prosilčevim navedbam o zapustitvi izvorne države zaradi groženj prejetih preko treh talibanskih pisem, ni mogoče verjeti. Pristojni organ tako ugotavlja, da prosilec ni podal pravega razloga za njegovo zapustitev izvorne države, saj kot izhaja iz zgoraj navedenega, se je na pot pripravljal mnogo pred tem, ko so na dom prejeli prvo talibansko pismo. Tako je pridobil potni list in zaprosil za vizum, še preden naj bi se njegove dejanske težave s talibani sploh začele.

22. Čeprav NFL pri pregledu talibanskih pisem ni našel znakov prenarejanja, pa so talibanska pisma povsem običajne listine na navadnem A4 papirju, sicer s prednatisnjeno glavo talibanov, vsebina pa je napisana na roko. Gre torej za takšne vrste listine, ki jih ni težko ponarediti in za njihovo pripravo zadostuje že povsem običajna računalniška oprema za domačo uporabo. Ker se njihova vsebina ne sklada s prosilčevimi navedbami in potekom njegovega odhoda iz države, pristojni organ dvomi v pristnost dokumentov, ki jih je prosilec predložil v podporo svojim trditvam. Prav tako pristojni organ dvomi tudi v pristnost dokumenta, ki naj bi nastal na policijski postaji. Gre za v naprej pripravljen formular z modrim tiskom, ki je izpolnjen na roko. Pristojni organ sicer ne izključuje možnosti, da je formular pristen, vendar zaradi neprepričljivosti prosilčevih izjav vsekakor dvomi v pristnost njegove vsebine. Navedeni policijski zapisnik nima datuma, zato ga je težko umestiti, kdaj je nastal, vendar je prosilec pri tem pojasnil, da ga je dobil čisto na koncu. Tudi na vprašanje uradne osebe, ali je še kdaj odšel na policijsko postajo, je prosilec odgovoril z da, bili so dvakrat, tretjič pa so jim dali to potrdilo, da je oče ubit. Iz navedenega torej izhaja, da je bil policijski zapisnik narejen vsaj mesec dni po 12. 9. 2014, ker drugače ne bi mogel vsebovati izjave o poteku preiskave in obvestilu, ki naj bi ga prejeli mesec dni po 12. 9. 2014. Pri tem ni mogoče spregledati, da se je takrat prosilec že nahajal na Švedskem, kjer je že zaprosil za mednarodno zaščito, zato pristojni organ ugotavlja, da prosilec ni mogel prejeti predloženega formularja na policijski postaji, saj ga takrat ni bilo več v izvorni državi. Glede na njegove izjave o grožnjah v talibanskih pismih, ki niso bila razlog njegovega odhoda in glede na vsebino formularja, ki se ne sklada z ostalimi prosilčevimi navedbami, pristojni organ dvomi tudi v pristnost tega dokumenta.

23. Ob upoštevanju, da je pristojni organ izjave prosilca glede groženj talibanov, talibanskih pisem, ki naj bi jih prosilčeva družina prejela in organiziranja poti iz države, ocenil kot neverodostojne, ni mogoče slediti niti navedbam, da naj bi do vseh teh težav prišlo zaradi očetovega dela za nevladno organizacijo. Informacije predložene s strani prosilčevega pooblaščenca o delovanju organizacije TDH na ozemlju Afganistana še ne dokazujejo prosilčevih težav in čeprav iz različnih poročil izhaja, da imajo lahko humanitarni delavci zaradi njihovega dela za mednarodne organizacije probleme, tako kot tudi njihovi družinski člani, pa tega na podlagi prosilčevih neverodostojnih izjav ni mogoče zaključiti tudi v njegovem primeru. Ker iz nobene informacije o izvorni državi ne izhaja, da bi že samo dejstvo, da je nekdo zaposlen v mednarodni organizaciji, pomenilo, da je upravičen do podelitve mednarodne zaščite, ampak je pri tem potrebno opraviti individualno presojo (ali je prejel kakšne grožnje, ali je bil že žrtev nadlegovanja, ipd.), pristojni organ ugotavlja, da prosilec zgolj zato, ker je družinski član humanitarnega delavca, ni upravičen do priznanja mednarodne zaščite. Prosilec namreč razen groženj v talibanskih pismih, za katere je pristojni organ ugotovil, da niso pristna in jih je prosilec predstavil neverodostojno, ni navedel prav nikakršnih težav s talibani zaradi očetove zaposlitve v mednarodni humanitarni organizaciji.

24. Ker prosilec ni verodostojno predstavil svojih razlogov za zapustitev izvorne države in se je izkazalo, da talibanska pisma niso pristna ter da je prosilec mnogo pred tem načrtoval svoj odhod iz države, pristojni organ upravičeno dvomi v obstoj dogodkov, ki jih je prosilec izpostavil kot ključne pri odločitvi, da zapusti državo. Zaradi navedenega tudi njegovih razlogov ni mogoče povezati z očetovim delom za nevladno organizacijo. Glede na to, da prosilec v svojih izjavah, podanih tako v prošnji za mednarodno zaščito kot na osebnem razgovoru, ni navajal nobenega drugega razloga za zapustitev države, pristojni organ zaključuje, da prosilčeva odločitev in priprave na odhod iz izvorne države niso povezani z razlogi, ki jih je uveljavljal v svojem postopku mednarodne zaščite. Pristojni organ je tako v predmetni zadevi ugotovil, da prosilec ne izpolnjuje pogojev in ni upravičen do podelitve statusa begunca.

25. Tožnik v tožbi ne nasprotuje odločitvi tožene stranke, da so izpolnjeni pogoji za priznanje subsidiarne oblike zaščite, temveč je po njegovem mnenju izpodbijana odločitev napačna, le v kolikor mu ni bil priznan status begunca. Zato citirano odločbo izpodbija le v delu, v katerem je odločeno, da ne izpolnjuje pogojev za priznanje statusa begunca, in predlaga, da sodišče samo ugotovi in odloči, da tožnik izpolnjuje pogoje za priznanje statusa begunca. V kolikor pa bo ocenilo, da mora tožena stranka dodatno ugotoviti in razčistiti pravno relevantna dejstva, pa naj odločbo odpravi samo v izpodbijanem delu in v tem obsegu (brez poseganja v pravico do subsidiarne zaščite) vrne zadevo upravnemu organu v ponovno odločanje z napotkom, da mora v izreku odločiti o priznanju statusa begunca (tako da bo v primeru priznanja statusa begunca ta status z dnem pravnomočnosti te dopolnilne odločbe nadomestil že priznani status subsidiarne zaščite).

26. Tožnik uvodoma uveljavlja kršitev 2. odstavka 207. člena ZUP, ker je tožena stranka v 1. točki izreka izpodbijane odločbe odločila samo o priznanju subsidiarne zaščite, ni pa v izreku odločbe odločila o zahtevku za priznanje statusa begunca. Čeprav je tožniku stališče Vrhovnega sodišča v zvezi s tem vprašanjem znano, vztraja, da mu je z izrekom, kot je obravnavani, onemogočeno učinkovito sodno varstvo pravice do mednarodne zaščite oziroma učinkovito sodno varstvo pravice do priznanja statusa begunca. Izrek je najpomembnejši del odločbe, ker vsebuje odločitev o upravni zadevi in ker izmed vseh sestavnih delov odločbe le izrek pridobi status dokončnosti, pravnomočnosti in izvršljivosti. Zato je treba v samem izreku odločiti o predmetu postopka in vseh zahtevkih strank, kot to na splošno (za vsako odločbo, tudi ZMZ tu ne prinaša nikakršne izjeme) določa 207. člen ZUP. Po komentarju ZUP (glej: Jerovšek et al., 2004, str. 593), kadar se odloča o več pravicah ali obveznostih, o več različnih delih zahtevkov, ki so med seboj ločljivi, o več vprašanjih, o več zahtevkih, med katerimi se nekaterim ugodi in drugim ne, se izrek zaradi jasnosti formulira v obliki več točk. Izrek izpodbijane odločbe torej ni v skladu z 2. odstavkom 207. člena ZUP. Vsak prosilec za mednarodno zaščito praviloma (razen če bi svojo prošnjo sam izrecno omejil samo na subsidiarno zaščito) prosi predvsem za status begunca (ki je bistveno drugačen in zanj bolj ugoden od statusa subsidiarne zaščite), zato mora biti v izreku posebej odločeno najprej o tem primarnem zahtevku. Šele tako oblikovan izrek odločbe potem tudi omogoča stranki, ki nasprotuje le enemu delu izreka, da se pritoži le proti temu delu odločbe, s čimer neizpodbijani deli odločbe že postanejo pravnomočni. Tudi po 34. členu ZMZ pristojni organ najprej presoja pogoje za priznanje statusa begunca in šele, če ti niso izpolnjeni, pogoje za priznanje subsidiarne oblike zaščite, iz česar logično sledi, da mora o tem, kar najprej presoja (o pogojih za status begunca), tudi odločiti in potem, če tega statusa ne prizna, odloči še o priznanju statusa subsidiarne zaščite. Zakonski pogoji za ta dva statusa so različni, zato je o vsakem od njih seveda potrebna posebna odločitev s posebno utemeljitvijo. Uvodni del določbe 34. člena ZMZ zato nikakor ne pomeni, da se v tem »enotnem postopku« o dveh tako različnih vprašanjih lahko odloči z eno samo odločitvijo. Prav zato 207. člen ZUP za take in podobne primere, po citiranem komentarju tudi za »različne dele zahtevkov, ki so med seboj ločljivi«, zahteva odločitev »o vseh zahtevkih stranke«. Tudi če se je odločalo »v enotnem postopku«, drugačnega (neenotnega, ločenega, deljenega) postopka ZUP sploh ne pozna.

27. Izraz »v enotnem postopku« (v 34. členu ZMZ) je samo nepotrebna (celo bistveno moteča in zavajajoča) reminiscenca na ureditev pred nekaj leti, ko se je najprej v posebnem postopku odločalo samo o pravici do azila (statusa begunca), za pridobitev t.i. humanitarnega azila (kasneje subsidiarne zaščite) pa je bilo šele nato možno sprožiti nov, poseben upravni postopek. Sedanji izraz »v enotnem postopku« torej pomeni samo to, da se o obeh (bistveno različnih statusih, pod bistveno različnimi pogoji) odloča v istem postopku in sicer »kaskadno« (kar je bilo ob tej zakonski spremembi tudi zapisano v obrazložitvi predloga zakona), torej v enem (enotnem) postopku in ne več v dveh ločenih postopkih kot prej.

28. Možno bi bilo, da kakšen prosilec, ki bi se zavedal, da pogojev za status begunca ne izpolnjuje, zanj niti ne bi prosil, ampak bi se njegova prošnja izrecno omejevala samo na subsidiarno zaščito. Samo v takem primeru bi bil izrek odločbe, kakršen je bil uporabljen v tem primeru, pravno pravilen. V vseh drugih primerih (in tudi v tu obravnavanem primeru) pa bi moralo biti v izreku (in seveda v obrazložitvi prav tako) jasno povedano, da se prošnja v delu, ki se nanaša na status begunca, zavrne, v delu, ki se nanaša na subsidiarno zaščito, pa se ji ugodi in se ta status podeli (ali pa, da se podeli status begunca in da zato odločanje o subsidiarni zaščiti ni potrebno).

29. Kako pomembna je odločitev v dveh ločenih točkah izreka se je še posebej izkazalo v dveh primerih, ki sta se pri naslovnem sodišču vodila pod opr. št. I U 1656/2013 (kasneje na Vrhovnem sodišču pod opr. št. I Up 52/2014) in pod opr. št. I U 1655/2013 (kasneje na Vrhovnem sodišču pod opr. št. I Up 56/2014). V navedenih primerih sta prosilca v upravnem sporu izpodbijala odločbo upravnega organa le v delu, v katerem jima ni bil priznan status begunca, ne pa tudi v delu, v katerem jima je bil priznan status subsidiarne zaščite. To je pomenilo, da sta prosilca kljub sproženemu upravnemu sporu pridobila vse pravice, ki jima po zakonu kot osebama s priznano subsidiarno zaščito pripadajo (89. člen ZMZ). Kljub temu, da sta prosilca izpodbijala odločbo upravnega organa zgolj v delu, v katerem jima ni bil priznan status begunca, je Vrhovno sodišče tožbi tožnikov ugodilo, vendar je razveljavilo celotno izpodbijano odločbo in zadevo vrnilo upravnemu organu v ponovno odločanje. Za prosilca je to pomenilo, da sta izgubila vse že pridobljene pravice (MNZ je od njiju zahteval ponovno nastavitev v Azilnem domu; izgubila sta denarno socialno pomoč), odločeno pa je bilo o nečem, kar sploh ni bilo zahtevano, kar je tudi sicer v nasprotju s 7. členom ZUS-1, ki določa, da sme sodišče odločiti samo v mejah postavljenega zahtevka. Tožnika sta sicer zoper takšno odločitev vložila ustavno pritožbo, ki pa jo je Ustavno sodišče zavrglo, ker pravna sredstva niso bila izčrpana. Tako sta bila tožnika dejansko vse od odločitve Vrhovnega sodišča do ponovne odločitve MNZ kljub že pridobljenim pravicam ponovno v položaju prosilca za mednarodno zaščito, česar pa tožnik v konkretnem primeru ne želi.

30. Glede ugotavljanja starosti tožnik navaja, da je iz izreka izpodbijane odločbe razvidno, da se ugodi prošnji za mednarodno zaščito prosilca A.A., rojenega ...1995 /… /. Na podlagi odločbe se tožniku izdajo dokumenti (91. člen ZMZ), v katerih so navedeni podatki, kot jih je v izreku odločbe o priznanju mednarodne zaščite navedel pristojni organ. V konkretnem primeru so ti podatki napačni. Iz prošnje za mednarodno zaščito je razvidno, da je tožnik povedal, da je star 17 let, v dokaz svojim navedbam pa je predložil tudi tazkiro v paštu in angleškem jeziku, ki zatrjevano starost potrjuje. V zvezi s potnim listom, iz katerega izhaja drugačna letnica rojstva pa je povedal, da je le-tega uredil sprovajalec, ki je organiziral celotno pot. Sam o potnem listu ne ve ničesar, ne ve niti kako ga je sprovajalec dobil. Potnega lista ni imel nikoli fizično pri sebi, za sprovajalca so priskrbeli le sliko, za drugo pa ne ve, kako je sprovajalec uredil; še podpis na potnem listu ni njegov (str. 6 prošnje za mednarodno zaščito, zapisnik o dopolnitvi prošnje za mednarodno zaščito ter str. 2-5 zapisnika o osebnem razgovoru).

31. Čeprav je tožnik med postopkom zatrjeval, da je mladoleten, je tožena stranka zaključila, da je rojen ... 1995. Takšen dokazni zaključek tožene stranke je nepravilen in sprejet v nasprotju z 10. členom ZUP. Tožena stranka tožniku ni dala na vpogled fotokopije potnega lista, ki ga je sama po uradni dolžnosti pridobila od Veleposlaništva italijanske republike v Kabulu, pa čeprav gre za dokaz, ki ga je tožena stranka štela za ključnega pri ugotavljanju tožnikove starosti. Tožena stranka tožniku ni dala možnosti, da se opredeli do poročil, ki jih je citirala pod sprotno opombo št. 1 (str. 6 izpodbijane odločbe) niti do njene domneve, da naj bi tožnik v postopku pridobivanja potnega lista predložil tudi svojo tazkiro. Tožena stranka tožniku ni dala možnosti, da se opredeli do poročil, ki jih je citirala pod sprotno opombo št. 2 in 3 (str. 6 izpodbijane odločbe). Tožena stranka je zaključila, da je bil tožnik dobro seznanjen z vsebino potnega lista, čeprav je iz vseh njegovih navedb mogoče ugotoviti, da je vseskozi zatrjeval, da pot­nega lista ni imel nikoli fizično pri sebi in da o njem (niti o postopku njegove izdaje) ne ve ničesar (str. 6 prošnje za mednarodno zaščito, zapisnik o dopolnitvi prošnje za mednarodno zaščito ter str. 2-5 zapisnika o osebnem razgovoru). Na podlagi katerih izjav tožena stranka sklepa, da je bil tožnik seznanjen z vsebino potnega lista (ugotovitev v zadnjem odstavku na str. 5 izpodbijane odločbe), iz obrazložitve ni mogoče ugotoviti. Gre za absolutno bistveno kršitev iz 7. točke 2. odstavka 237. člena ZUP.

32. Tožena stranka je zaključila, da je tožnik v postopku izdaje potnega lista moral predložiti tudi tazkiro oziroma da je tožnik v postopku pridobivanja potnega lista predložil tazkiro, ki ni enaka takziri, ki jo je predložil pristojnemu organu (ugotovitev v 1. odstavku na str. 6 izpodbijane odločbe), kar je v nasprotju z navedbami tožnika, da je sprovajalcu, ki je urejal potni list, dal samo sliko in nič drugega (str. 2 zapisnika o dopolnitvi prošnje za mednarodno zaščito). Tožnik je tudi pojasnil, da kot mladoletnik potnega lista nikoli ne bi mogel dobiti, saj mladoletne osebe v njegovi izvorni državi potnega lista ne morejo pridobiti niti ne morejo potovati brez staršev. To je tudi razlog, zakaj so rojstni podatki v potnem listu navedeni napačno (str. 3 zapisnika o osebnem razgovoru). Kot je bilo navedeno že zgoraj, tožena stranka tožniku ni omogočila, da se izjasni o poročilih, na katera je oprla svojo odločitev, poleg tega pa tudi ni presojala oziroma se opredelila do navedb, ki jih je v zvezi s temi pravno relevantnimi dejstvi podal tožnik (absolutna bistvena kršitev iz 7. točke 2. odstavka 237. člena ZUP).

33. Tožena stranka je zaključila, da četudi je tožnik že švedskim organom predložil tazkiro, so ga ti na podlagi potnega lista in podatkov v njem obravnavali kot polnoletnega. Tožena stranka v tem delu ni presojala vseh dejstev in okoliščin, saj se ni opredelila do navedb tožnika, da tazkire na Švedskem niso upoštevali, ker jo je prinesel šele po štirih mesecih (očitno prepozno), torej takrat, ko je bila odločitev o predaji tožnika Republiki Sloveniji že sprejeta. Zaključek tožene stranke, da so že švedski pristojni organi presojali verodostojnost tožnikove tazkire je torej povsem pavšalen ter v nasprotju s tožnikovimi navedbami in s tistim, kar izhaja iz spisovne dokumentacije (absolutna bistvena kršitev iz 7. točke 2. odstavka 237. člena ZUP).

34. Nepravilen je tudi zaključek tožene stranke, da ima obravnavana fotokopija potnega lista dokazno vrednost javne listine v smislu 1. odstavka 169. člena ZUP (ugotovitev v zadnjem odstavku na str. 5 izpodbijane odločbe). Tožena stranka namreč spregleda, da obravnavana listina predstavlja tujo listino, za katero je treba uporabiti 2. odstavek 177. člena ZUP, ki določa, da imajo listine, ki jih izdajo tuji organi in ki veljajo v kraju, kjer so bile izdane, za javne listine, ob pogoju vzajemnosti enako dokazno moč kot domače javne listine, če so overjene v skladu s predpisi. Tožena stranka ni ugotavljala, kakšno dokazno vrednost ima obravnavana listina v kraju, kjer je bila izdana, prav tako ni preverjala, ali je podan pogoj vzajemnosti in ali je listina ustrezno overjena (absolutna bistvena kršitev iz 7. točke 2. odstavka 237. člena ZUP). Poleg tega je dovoljeno dokazovati, da so v javni listini oziroma kopiji javne listine dejstva neresnično potrjena ali da je javna listina oziroma kopija javne listine nepravilno sestavljena. To je v konkretnem primeru tožnik tudi storil, saj je predložil uradni dokument - originalno tazkiro, iz katere izhaja njegova starost. Opozoriti gre, da je v zvezi s predloženo tazkiro Nacionalni forenzični laboratorij podal mnenje, da na njej znaki prenarejanja niso razvidni, sicer pa ne morejo dati mnenja o pristnosti oziroma ponarejenosti dokumenta. Zgolj »domneva«, tudi če bi bila resnična, da je tazkiro na splošno mogoče enostavno ponarediti (tožniku ni bila dana možnost, da se opredeli do poročil, iz katerih to izhaja), ne daje podlage za zaključek, da je tudi konkretna tazkira ponarejena in da ji je treba odreči dokazno vrednost. Takšno sklepanje je pavšalno in nima podlage v konkretno ugotovljenih dejstvih in okoliščin tega posamičnega primera. Če pa bi že obstajal dvom v pristnost tazkire in resničnost tožnikovih navedb o njegovi starosti, bi morala tožena stranka v skladu s 44a. členom ZMZ imenovati izvedenca, v kolikor pa bi še vedno pri njej ostal dvom o tožnikovi starosti, bi morala šteti, da je tožnik mladoleten.

35. Pravilna določitev tožnikove starosti ni pomembna samo z vidika zagotavljanja ustreznih jamstev v postopku pridobivanja mednarodne zaščite (16. člen ZMZ), temveč tudi v uresničevanju njegovih pravic kot osebe z dodeljeno mednarodno zaščito.

36. V nadaljevanju tožbe pravi, da je bil v izvorni državi preganjan, ker je njegov oče delal pri mednarodni organizaciji TDH, to je nevladni organizaciji, ki se zavzema za pravice otrok. Pred približno dvema letoma so talibani tožnikovega očeta prosili za denar, saj so bili mnenja, da s tem razpolaga, glede na to, da dela pri mednarodni organizaciji. Oče jih je zavrnil, saj je vedel, da bo denar namenjen za financiranje nakupa orožja, s tem pa se ni strinjal. Pred približno letom pa so očeta ugrabili, ko se je vračal iz dela. Naslednji dan po očetovem izginotju so Talibani pred vrati tožnikove hiše pustili pismo, v katerem je pisalo, da morajo v roku treh dneh dati 100.000 dolarjev kot odkupnino za očeta, sicer ga bodo ubili. Čez približno 20 dni so prejeli drugo pismo, v katerem so grozili, da bodo ugrabili še tožnika, če ne bodo plačali zahtevanega. Tretje pismo pa so prejeli približno 15 dni po drugem in v njem je pisalo, da bodo tožnika dobili, kjerkoli se bo nahajal. Doma je ostal še en mesec nato pa je odpotoval v Kabul, kjer je ostal 15 dni. V tem času je prejel tudi klic talibanov in grozili so mu, da ga bodo našli in ubili. Zaradi strahu za življenje mu je mama organizirala vse potrebno za odhod iz države. Na osebnem razgovoru dne 24.11.2015 je tožnik dodatno pojasnil, da je pri podaji prošnje prišlo do nekaj napak in ponovno pojasnil razloge, zaradi katerih prosi za mednarodno zaščito.

37. Iz izpodbijane odločbe je razvidno, da za toženo stranko ni sporno dejstvo, da je bil tožnikov oče zaposlen pri mednarodni organizaciji TDH. To je smiselno mogoče razbrati iz zaključkov v 2. odstavku na str. 9 izpodbijane odločbe. To potrjuje tudi potrdilo, ki ga je tekom postopka predložil tožnik, in glede katerega tožena stranka v izpodbijani odločbi ni izrazila nobenih pomislekov. Da na ozemlju Afganistana deluje organizacija Terre des hommes, izhaja tudi iz poročila, ki ga je v dopisu z dne 22. 11. 2015 toženi stranki dostavil tožnikov pooblaščenec.

38. Iz informacij o izvorni državi, ki jih je dne 22.11.2015 tožnik dostavil toženi stranki po svojem pooblaščencu, izhaja, da so v Afganistanu posebej ogrožena družbena skupina humanitarni delavci. Zaradi narave njihovega dela pa so ogrožene tudi njihove družine, tudi otroci. Med posebej ogrožene skupine spadajo tudi družinski člani posameznikov s finančnimi sredstvi. Po mnenju smernic UNHCR so družinski člani, ki jim grozi ugrabitev zaradi povezanosti z osebo, ki naj bi imela finančna sredstva, upoštevaje okoliščine konkretnega primera, upravičeni do priznanja mednarodne zaščite na podlagi pripadnosti določeni socialni skupini (glej poročilo pod točko 1.2. dopis z dne 22. 11. 2015: UN High Commissioner for Refugees (UNHCR): UNHCR Eligibility Guidelines for Assessing the International Protection Needs of Asylum Seekers from Afganistan).

39. O pogostosti napadov na humanitarne delavce govori tudi poročilo pod točko 1.3. v dopisu z dne 22. 11. 2015 (United Kingdom Home Office: Country Information and Guidance - Afganistan: Security and humanitarian situation), iz katerega izhaja, da je bilo v letu 2014 ubitih 50 ljudi, poškodovanih 54 in ugrabljenih 149 humanitarnih delavcev v skupno 232 incidentih.

40. Iz poročila pod točko 1.4. dopisa z dne 22. 11. 2015 (UN News Centre: UN official »shocked« by killing of aid workers in Afghanistan), izhaja, da je bilo v marcu 2015 ubitih pet delavcev organizacije Save Children International. Navedeno poročilo tudi sicer dokazuje, da je Afganistan zaradi pogostosti umorov, ugrabitev in napadov ena od najnevarnejših držav za humanitarne delavce.

41. Tožena stranka se do navedenih poročil ni opredelila, s čimer je kršila 9. alinejo 22. člena ZMZ. Vrhovno sodišče je v zadevi, ki se je vodila pod opr. št. I Up 384/2013, izrecno poudarilo, da mora organ glede na določbe 22. člena ZMZ v primeru, ko prosilec za mednarodno zaščito navaja takšne subjektivne okoliščine, ki bi lahko bile razlog za priznanje mednarodne zaščite, pridobiti, proučiti in ustrezno upoštevati informacije o izvorni državi, tudi če meni, da ni realno pričakovati, da bo do preganjanja zaradi okoliščin, ki jih prosilec navaja, tudi prišlo.

42. Tožena stranka tudi ni upoštevala dokaznega standarda, ki velja v azilnem postopku. Postopek za pridobitev mednarodne zaščite temelji na ugotavljanju verjetnosti, da bi bil nekdo podvržen preganjanju ali da bi utrpel resno škodo. Ta nevarnost ne predstavlja dejanskega preteklega historičnega dogodka, temveč gre za ugotavljanje verjetnosti, da bi bila oseba podvržena temu prepovedanemu ravnanju v bodoče. Gre za probabilistično (verjetnostno) presojanje, ali bo v prihodnosti prišlo do nevarnosti za posameznika, glede katere lahko posameznik izkaže utemeljen strah (sodnik Zupančič v primeru Saadi. v. Italija).

43. Zato se tudi v primeru ugotavljanja nevarnosti, da bo posameznik podvržen prepovedanemu ravnanju, upošteva ugotovitveni standard verjetnosti. To pomeni, da v postopku za mednarodno zaščito ni potrebno, da ugotovljena dejstva, informacije in okoliščine izkazujejo gotovost glede nevarnosti in utemeljenega strahu. Ta najvišji dokazni standard se na primer v kazenskem pravu zahteva za obsodilno sodbo. Hkrati ne zadošča, da bi prošnja temeljila le na goli teoriji ali na standardu nižje verjetnosti.

44. Temelj probabilističnega (verjetnostnega) ocenjevanja je premik od abstraktne verjetnosti h konkretni verjetnosti, ki je podprta z informacijami; v tem postopku dejansko ne gre za dokazovanje, temveč za izkazovanje oziroma ugotavljanje verjetnosti. Zato je bolj primerno govoriti o informacijah, okoliščinah in dejstvih, ki so podlaga za odločanje. V azilnem postopku velja načelo, da je potrebno v dvomu vedno odločiti v korist prosilca (odločba Ustavnega sodišča RS v zadevi Up-1525/06 z dne 21. 6. 2007).

45. V konkretnem primeru tožena stranka tožniku ni omogočila, da se do očitanih neskladij izjasni. Ni mu dala možnosti, da pojasni očitana neskladja v zvezi z datumi pisem in policijskega zapisnika, v zvezi z datumom izdaje potnega lista itd., zaradi česar je podana absolutna bistvena kršitev pravil postopka iz 3. točke 2. odstavka 237. člena ZUP.

46. V zvezi z grozilnimi pismi Talibanov je mogoče ugotoviti, da verodostojnost prvega in drugega pisma za toženo stranko ni sporna, saj tožena stranka polemizira le zaradi datuma tretjega pisma (ki pa je tudi sicer nepravilno preveden ne gre za datum 17. 10. 2015 temveč za datum 17. 10. 2014, v zvezi s čimer tožnik predlaga zaslišanje tolmača za arabski jezik, ki je predmetno pismo prevajal).

47. Iz izpodbijane odločbe ni mogoče razbrati, ali tožena stranka tožniku verjame, da je bil njegov oče ugrabljen in ubit. Iz pisma z datumom 12. 9. 2014 izhaja, da je bil tožnikov oče ugrabljen 11. 9. 2014. To pismo je tudi v skladu s podatki iz policijskega zapisnika (ter z navedbami tožnika), iz katerega izhaja, da je tožnik dne 12. 9. 2014 očetovo izginotje prijavil na policijo. Tožena stranka zaradi tehnike izdelave listin »dvomi v pristnost dokumentov«. Tožena stranka tudi ne pojasni, na kakšen način bi sporne listine sploh morale biti izdelane, da bi jim bilo po presoji tožene stranke mogoče pokloniti verodostojnost.

48. Tožnik je vsa navedena pisma ter policijski zapisnik prejel od mame takrat, ko je že bil v Sloveniji (in jih ni prinesel s seboj), zato ne zna pojasniti, zakaj je prišlo do očitanega neskladja. Po prejemu izpodbijane odločbe je ponovno pogledal svojo dokumentacijo in ugotovil, da pravzaprav razpolaga s štirimi talibanskimi pismi, zato dopušča možnost, da je katerega izmed teh njegova mama prejela šele po tem, ko je sam zapustil izvorno državo. V kolikor bi mu bila dana možnost, da se do tega neskladja opredeli, bi lahko navedeno dejstvo razčistil in vse dvome v zvezi s tem odpravil. Tožnik se tudi ne spominja, kdaj je vložil prošnjo za mednarodno zaščito na Švedskem, ker pa mu dokumentacija v zvezi ni bila predložena, se tudi do tega dejstva ni mogel opredeliti.

49. Tožnik še pojasnjuje, da se je zdravil zaradi tuberkuloznega meningitisa, to je vnetja možganskih ovojnic, v posledici te bolezni pa so močno okrnjene njegove spominske funkcije, na kar je opozoril že tekom postopka. Zaradi tega se točnega sosledja (predvsem časovnega) ne spominja dobro, kar je lahko tudi eden izmed razlogov, zakaj je pri določenih navedbah lahko prišlo do določenih nekonsistentnosti. V zvezi s tem predlaga imenovanje izvedenca medicinske stroke, ki bo lahko pojasnil, kakšne so posledice tuberkuloznega meningitisa na spominske funkcije.

50. Na koncu še ugovarja, da ocena tožnikove verodostojnosti, ni bila opravljena v skladu s standardi, ki so uveljavljeni upravno-sodni praksi (glej npr. sodbo Upravnega sodišča I U 787/2012).

51. Četudi bi držalo, da je tožnik izvorno državo zapustil še preden je dobil tretje talibansko pismo (ob odsotnosti drugih dokazov o ponarejenosti priloženih listin), to v ničemer ne kaže, da tožnik pogojev za priznanje statusa begunca ne izpolnjuje in da njegove navedbe o nevarnosti preganjanja v njegovi izvorni državi niso resnične. Predlaga, da sodišče odločbo odpravi in s sodbo odloči, da se tožniku prizna status begunca ali pa naj navedeno odločbo odpravi le v delu, v katerem tožniku ni bil priznan status begunca, in jo le v tem delu vrne toženi stranki v ponovno odločanje. Podrejeno predlaga, da naj sodišče navedeno odločbo spremeni tako, da namesto datuma rojstva dne ... 1995 ugotovi, da je bil tožnik rojen 2... 1998.

52. V odgovoru na tožbo se tožena stranka sklicuje na sodne odločbe Vrhovnega sodišča v zadevah I U 1628/2012 z dne 5. 12. 2012, I Up 732/2011 z 28. 12. 2011, I Up 224/2011 z dne 9. 6. 2011 in I Up 402/2012 z dne 13. 12. 2012 in vztraja, da se v izreku odločbe ne odloči posebej o statusu begunca in tudi ne posebej o statusu subsidiarne zaščite. Ne more se strinjati s tožnikovimi navedbami, da ni bil seznanjen s kopijo potnega lista. Na osebnem razgovoru (stran 2 zapisnika osebnega razgovora) je bil soočen in seznanjen o pridobljeni vizumski dokumentaciji in kopijo njegovega potnega lista. Tedaj je odgovoril, da sta njegovo ime in priimek prava, podatki pa naj ne bi bil njegovi, tako kot ne njegov podpis. Iz zapisnika sicer res ni razvidno, da je bila tožniku kopija tudi pokazana, vendar so bili iz kopije prebrani vsi podatki, ki so mu bili predočeni, iz njegovega odgovora pa je razvidno, da je izpostavljeno kopijo potnega lista videl in zato navedel, da podpis ni njegov. Tožena stranka je preučila informacije o pridobivanju tazkir oziroma rojstnih listov in potnih listin v Afganistanu, ker pa je tožnikovi prošnji na koncu ugodila, mu teh ni poslala v seznanitev. Poleg tega od tožnika ni pričakovala, da bi toženi stranki lahko še kako drugače pojasnil pridobitev potnega lista, kot je to že povedal na osebnem razgovoru. Navedel je, da mu je vse urejal sprovajalec in česar koli drugega v zvezi s pridobitvijo dokumenta in vizuma sam ni vedel. Vprašanje je bilo tožniku zastavljeno tako, da je bilo pričakovati, da bo samoiniciativno naštel, kaj vse je moral dati sprovajalcu, da mu je uredil dokument. Šele na pobudo uradne osebe, kje je sprovajalec dobil njegovo fotografijo, je odgovoril, da mu jo je dal on in nadaljeval, da je bil v nevarnosti in je hotel čim prej oditi. Tožena stranka je pričakovala, da bo tožnik na tako zastavljeno vprašanje sam navedel, kaj vse je moral predložiti za izdajo dokumenta (čeprav sprovajalcu), vendar je o fotografiji spregovoril šele na pobudo tožene stranke. Glede na to, da je tožena stranka pridobila informacijo, da je za izdajo potnega lista potrebno predložiti tazkiro, je povsem utemeljeno zaključila, da je le-to moral predložiti tudi tožnik, čeprav o njej ni eksplicitno povedal, tako kot verjetno tudi ne bi o svoji fotografiji, če ga uradna oseba o njej ne bi naravnost vprašala. Lahko bi v imenu tožnika tazkiro predložil tudi sprovajalec sam, ki bi jo sam tudi pridobil, vendar bi takšno ravnanje dodatno vneslo dvom v verodostojnost vseh izdanih tazkir. Čeprav potnega lista morda ni nikoli videl, ali ga fizično imel v rokah, pa iz njegovih navedb izhaja, da je vedel, kakšni podatki so zapisani v potnem listu, saj je pojasnil, da kot mladoleten potnega lista ne bi mogel dobiti, iz česar je tožena stranka lahko zaključila, da je vedel, da je po podatkih iz potnega lista polnoleten. Tožena stranka mora zavrniti tudi tožnikovo pojasnilo glede ravnanja švedskih migracijskih organov, ki naj njegove tazkire ne bi upoštevali zato, ker jo je prinesel šele po štirih mesecih, ko je Republika Slovenije že sprejela odgovornost za obravnavo prošnje tožnika. Tožnik je bil posebej vprašan o dogodkih na Švedskem in odgovoril je, da je tam že takoj povedal, da je mladoleten in dal svoje podatke, vendar so švedski migracijski organi verjeli tistim z vizuma in ne njegovim. Tožena stranka mora dodati, da je Republika Slovenije prejela zahtevek za prevzem odgovornosti za obravnavo prošnje tožnika 13. 10. 2014 in nanj odgovorila 24. 11. 2014, tožnik pa je nato šele 15. 7. 2015 tudi dejansko prispel v Republiko Slovenijo. Vse do svojega odhoda iz Švedske bi tožnik lahko uveljavljal svojo mladoletnost pri švedskih migracijskih organih, ki bi tožnika, če bi ga spoznali za mladoletnega, obravnavali sami, ne glede na to, ali je Republika Slovenija že sprejela pristojnost ali ne. Vsaka država ima v vsakem trenutku diskrecijsko pravico sama obravnavati prošnjo prosilca, ki se nahaja na ozemlju njene države, v primeru tožnikove mladoletnosti pa bi bila za njeno obravnavo celo odgovorna oziroma pristojna. Tožena stranka je lahko na podlagi vsega navedenega zaključila, da so tožnikove izjave neverodostojne, tako v zvezi z razlogi, zaradi katerih je moral zapustiti izvorno državo, kot tudi v zvezi s pridobivanjem njegovih dokumentov. Tožena stranka mora nasprotovati zaključku tožnika, da je iz izpodbijane odločbe mogoče smiselno razbrati (2. odstavek stran 9), da za toženo stranko ni sporno dejstvo, da je tožnikov oče delal za TDH. Tožena stranka se je osredotočila na razloge, ki jih je uveljavljal tožnik sam, in ki so se v postopku mednarodne zaščite izkazali za neverodostojne. Tožnik se je namreč skliceval na očetovo delo za mednarodno organizacijo, zaradi katerega naj bi bil oče ugrabljen in ubit, posledično pa naj bi grozili tudi tožniku samemu. Tožena stranka je v izpodbijani odločbi podrobneje utemeljila, zakaj tožnikove navedbe niso verodostojne, zaradi česar tega na tem mestu ne bo ponavljala. Tožena stranka je pojasnila, da samo delovanje organizacije TDH v Afganistanu še ne dokazuje tožnikovih težav. Glede na to, da se je tožnikovo pojasnjevanje razloga za zapustitev izvorne države izkazalo za izrazito neverodostojno, tožena stranka ni mogla zavzeti stališča, da je oče dejansko delal za omenjeno organizacijo, saj težave družine zaradi domnevnega očetovega dela niso bile izkazane, prav tako pa ni bilo mogoče ugotoviti, ali je tožnikov oče res umrl, saj se s strani tožnika predložena dokazila niso ujemala z njegovimi navedbami in so se izkazala za neresnična. S strani tožnika predložena dokazila oziroma talibanska pisma niso bila skladna z njegovimi izjavami, zaradi česar tožnikovim navedbam ni bilo mogoče verjeti. Tožnik teh nekonsistentnosti med svojimi izjavami in predloženo listinsko dokumentacijo tudi v tožbi ne poskuša pojasniti. Zaradi neskladnosti tožnikovih navedb s predloženimi dokazili je nemogoče ločiti, katere njegove navedbe naj bi bile resnične in katere lažne. Prav tako ni mogoče ločiti, kateri dokument od predloženih je pravi in kateri ne. Ne glede na to, ali je tožnikov oče res delal za organizacijo TDH, je tožena stranka neizpodbitno ugotovila, da tožniku ni mogoče verjeti, da je v izvorni državi imel tako hude težave, da je zaradi njih moral zapustiti državo. Dolžnost tožene stranke ni, da sama najde razloge za priznanje mednarodne zaščite tožniku, temveč je breme dokazovanja, da so v njegovem primeru izpolnjeni pogoji za mednarodno zaščito predvsem na tožniku samem, ki mora svoj subjektivni strah pred preganjanjem ali resno škodo tudi v zadostni meri izkazati za skladnega in verjetnega, da bi ga lahko obravnavali kot utemeljenega. Po naravi stvari je prizadeta oseba tista, ki mora zatrjevati okoliščine, da je ogrožena. Ustavno sodišče RS je v svoji sodbi Up 1427/09-16 z 20. 10. 2011 podrobneje razložilo, da obravnavanje prošnje za mednarodno zaščito poteka ob upoštevanju dveh temeljnih elementov, subjektivnega in objektivnega. Ustavno sodišče RS je v odločbi št. Up 1427/09-16 zapisalo, "da pristojni organ kot enega od pogojev presoje lahko upošteva splošno verodostojnost prosilca. Pristojni organ mora v vsakem posamičnem postopku, v katerem odloča o prošnji za mednarodno zaščito, s pomočjo metod razlage ta nedoločni pravni pojem napolniti z vsebino ter nato ugotoviti, ali v konkretni zadevi obstajajo okoliščine, ki ustrezajo navedenemu pojmu. Ugotovitev splošne verodostojnosti mora biti vselej rezultat celovite presoje izjav in ravnanja prosilca pred in med postopkom za pridobitev mednarodne zaščite. Tožena stranka poudarja, da je sledila napotilu sodišča in se pri opredeljevanju glede omenjenih dogodkov v celoti sklicuje na obširno opredelitev, kakor jo je glede nastalih neskladnosti podala v izpodbijani odločbi. Tožena stranka se pri tem sklicuje tudi na odločbi Ustavnega sodišča št. Up-1970/08 z dne 2. 4. 2009 in št. U-I-292/09 z dne 20. 10. 2011, kjer je navedeno, da v azilnem postopku temelji ugotavljanje dejanskega stanja v posameznem primeru na navedbah prosilca in je zato odločitev pristojnega organa predvsem odvisna od prepričljivosti, verodostojnosti in konsistentnosti navedb, ki jih prosilec navaja v svoj prid. Tožena stranka najprej poudarja, da v konkretnem primeru ni prišlo do bistvene kršitve postopka, ker tožniku ni bila dana možnost, da neskladja oziroma nekonsistentnosti pojasni. Bistvena okoliščina je, da je tožnik sam predložil listinska dokazila, ki naj bi podkrepila njegove navedbe iz prošnje za mednarodno zaščito in osebnega razgovora. Ugotavljanje nekonsistentnosti med tožnikovimi izjavami in dokazili, ki jih je predložil sam, je dejansko predmet dokazne ocene in obrazložitev same odločbe. Dokazna ocena je poglavitno delo tožene stranke in je vključeno v obrazložitev odločbe. Toženi stranki ni jasno, zakaj bi morala tožniku pred izdajo odločbe dati možnost, da se izjasni o dokazih, ki jih je predložil sam. Glede na to, da je tožnik listinske dokaze predložil sam, je bil namreč že seznanjen z njihovo vsebino in ponovno seznanjanje z njimi ne bi imelo nobenega smisla. Tožena stranka mora tudi opozoriti, da izjave prosilcev v postopkih za mednarodno zaščito ni mogoče neposredno aplicirati na določbe ZUP-a, ki govorijo o tem, da je stranki potrebno dati možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah. ki so pomembne za izdajo odločbe. Izjave prosilcev v postopku mednarodne zaščite je namreč potrebno razumeti v smislu 188. člena ZUP. Gre namreč za izjavo stranke kot dokaz, ki je po ZUP-u dovoljen le v izjemnih primerih, medtem ko je v postopku mednarodne zaščite ob odsotnosti kakršnihkoli drugih dokazov najbolj pogosto uporabljeno dokazno sredstvo.

53. Tožena stranka mora zavrniti tudi tožnikove navedbe glede talibanskih pisem. Tožena stranka se namreč ne strinja s tožnikovim stališčem, »da je mogoče ugotoviti, da verodostojnost prvega in drugega pisma za tožena stranko ni sporna« Tožena stranka je vsa talibanska pisma spoznala za neverodostojna, saj je bilo iz ravnanja tožnika in ostale dokumentacije razvidno, da si je urejal potni list in odhod iz izvorne države še preden je prejel prvo talibansko pismo. Zaradi navedenega je tožena stranka pojasnila, da razlogi niso verodostojno podani in tudi talibanskim pismom ni mogoče verjeti. Tožnikovo trditev, da je datum tretjega pisma nepravilno preveden, mora tožena stranka zavrniti. Tožena stranka je vsa talibanska pisma prevedla že na osebnem razgovoru 24. 11. 2015 (ustno na zapisnik s pomočjo prisotnega tolmača za paštu jezik), ko pa je pri presoji dokazov ugotovila nekonsistentnosti med njimi in tožnikovo izjavo, je z namenom izključitve kakršnihkoli napak pri tolmačenju talibanska pisma ponovno poslala v prevod preko ustreznega obrazca Službi za prevajanje in lektoriranje ter informacijsko-knjižnično dejavnost Ministrstva za notranje zadeve, ki je sporna pisma poslala prevajati drugemu prevajalcu. V obeh primerih so se prevodi tako datumsko kot tudi vsebinsko ujemali; tudi datum tretjega pisma je bil v obeh primerih enak. Tožnik tako ne more trditi, da je datum tretjega talibanskega pisma nepravilno preveden, saj je bil kot tak preveden tudi na osebnem razgovoru (res podan in zapisan v tako imenovanem šamsi koledarju), ko je tožnik sodeloval pri pregledu in branju talibanskih pisem, ko mu je bil zapisnik prebran in ko nanj ni imel pripomb. Datum, ki je bil na osebnem razgovoru preveden in zapisan v šamsi koledarju za tožnika takrat ni bil sporen in tožnik tudi ni opozoril, da gre za napako. Zaradi navedenega zaslišanje tolmača za paštu jezik (in ne arabski, kot je to napačno navedeno v tožbi), ki je pismo prevajal, tožena stranka ocenjuje za povsem nepotrebno. Tako na osebnem razgovoru, kot kasneje pri dodatnem pisnem prevodu spornega talibanskega pisma je bilo ugotovljeno enako. in sicer, da je bilo pismo izdano 17. 10. 2015 (oziroma 25. 7. 1394 po šamsi koledarju), ko se je tožnik že nahajal na Švedskem. Tožena stranka je verodostojnost talibanskih pisem zavrnila zaradi njihove vsebine, ki se ni skladala s tožnikovimi navedbami in ravnanji. Tožnik se je namreč skliceval na grožnje, ki jih je od talibanov prejemal preko pisem. Tožena stranka pa je ugotovila, da si je pot iz države urejal še preden naj bi se njegove težave začele in je dobil prvo pismo, medtem ko naj bi po tretjem pismu razmere postale tako nevzdržne, da se je odločil zapustiti izvorno državo, čeprav je dejansko takrat že bil prosilec za mednarodno zaščito na Švedskem. Zaradi že večkrat navedenih ugotovljenih dejstev, tožena stranka pri tem ni mogla upoštevati načela »dvom v pristnost dokumentov« in meni, da dodatno pojasnilo, na kakšen način bi sporne listine morale biti izdelane, da bi jim bilo mogoče pokloniti verodostojnost, ni potrebno. Tudi dejanski prihod na Švedsko, kjer se je tožnik že dejansko nahajal, ko naj bi prejel tretje talibansko pismo, na podlagi katerega naj bi se odločil, da zapusti izvorno državo, ni mogoče pojasniti s težavami s spominom. Na koncu tožena stranka še dodaja, da se 21. člen ZMZ nanaša na utemeljevanje prošnje in v prvem odstavku določa, da mora prosilec sam navesti vsa dejstva in okoliščine, ki utemeljujejo njegov strah pred preganjanjem ali resno škodo. Tretji odstavek, ki ga tožnik v tožbi izpostavlja, da kadar prosilec ni podal »očitno« neutemeljene prošnje, je treba vse tri temeljne kriterije iz 3. alineje 3. odstavka 21. člena ZMZ vključiti v dokazno oceno pa se nanaša na situacijo, ko prosilec ne more predložiti nobenih dokazov. Tožnik pa je v podporo svojim izjavam predložil tri talibanska pisma in policijski zapisnik, zato se omenjeno zakonsko določilo ne nanaša na konkretni primer tožnika.

54. V pripravljalni vlogi, ki jo je sodišče prejelo 3. 5. 2016, tožnik pravi, da tožena stranka pritrjuje, da je zaključek o tem, da je tožnik v fazi pridobivanja potnega lista predložil tudi svojo tazkiro, posledica golega sklepanja (kaj bi tožnik povedal, če bi bil vprašan po takziri), ki pa z vidika postopkovnih jamstev, zlasti 9. člena ZUP, ni dopustno. Prav tako pomeni golo sklepanje argumentacija tožene stranke v zvezi z azilnim postopkom, ki je tekel na Švedskem. Dejstvo je (ki ga ne izpodbije niti tožena stranka), da na Švedskem tožnikove tazkire v postopku niso upoštevali, zato na podlagi postopanja organov na Švedskem ni mogoče sklepati o tožnikovi polnoletnosti. V obrazložitvi izpodbijane odločbe (na str. 9, odst. 2) je tožena stranka zapisala, da zgolj dejstvo, da je tožnik družinski član humanitarnega delavca še ne pomeni, da je upravičen do mednarodne zaščite. Na podlagi navedenega je mogoče zaključiti, da je tožena stranka kot dokazano štela dejstvo, da je tožnikov oče delal za humanitarno organizacijo, prošnjo za priznanje statusa begunca pa je zavrnila iz razloga, ker naj tožnik ne bi dokazal težav (v smislu pojma preganjanja), ki so mu zaradi tega nastale. Če tožena stranka vztraja, da je nedokazano dejstvo, da je bil tožnikov oče član mednarodne humanitarne organizacije, pa je treba poudariti, da je takšen dokazni zaključek popolnoma neobrazložen (tožena stranka ni obrazložila, zakaj ne verjame listinskemu dokazu, ki to članstvo dokazuje, prav tako ni opravila celovite ocene tožnikove splošne verodostojnosti, kar je bilo pojasnjeno že v tožbi). Tožena stranka v odgovoru na tožbo vztraja, da tožnikova splošna verodostojnost ni bila ugotovljena, pa čeprav celotnega postopka ocene le-te sploh ni izvedla: ni presojala pozitivnih elementov tožnikove prošnje, ni presojala ti. zunanje (ne)konsistentnosti, ni upoštevala specifičnih osebnih okoliščin tožnika. Tožena stranka je v obrazložitvi navedla le razloge za dokazno oceno, da tretje talibansko pismo ni verodostojno, ni pa obrazložila zakaj verodostojnost odreka tudi ostalim dokaznim listinam. Takšna dokazna ocena je pomanjkljiva in nepopolna, zaključki, ki jih je sprejela tožena stranka pa pavšalni in neobrazloženi.

55. V pripravah na glavno obravnavo je Upravno sodišče pooblaščenki tožnika in toženi stranki dne 1. 10. 2020 odposlalo informacijo, da bo sodišče na glavni obravnavi, ki je bila razpisana za dne 9. oktobra 2020 obravnavalo nova oziroma dodatna poročila o stanju v Afganistanu in sicer razdelek 1.5. na straneh 25-29 poročila EASO „Country of Origin Report Afghanistan, Security Situation“, January 2015; razdelek II/7 in 8 (Educational personnel / Humanitarian workers and healthcare professionals) in razdelek III/c - Nangarhar na straneh 108-110 v poročilu EASO „Country Guidance: Afghanistan, Guidance Note and Common Analysis“, June 2019; razdelek II/A.1.e), f), g), j), k), l) v poročilu „UNHCR Eligibility Guidelines for Assessing the International Protection Needs of Asylum Seekers from Afghanistan“, 19 April 2016 in razdelek III/A.1e), f), i), j), k), l) v poročilu „UNHCR Eligibility Guidelines for Assessing the International Protection Needs of Asylum Seekers from Afghanistan,“, 30 August 2018.

56. Upravno sodišče je nato moralo preklicati razpis glavne obravnave za dne 9. 10. 2020, ker so iz ZPKZ ... sporočili, da ne morejo zagotoviti prisotnosti tožnika, ki je v zaporu, da pa lahko tožnika pripeljejo na sodišče dne 12. 10. 2020. Sodišče je zato preklicalo obravnavo za dne 9. 10. 2020 in razpisalo glavno obravnavo za dne 12. 10. 2020, vendar je pred obravnavo dne 12. 10. 2020 sodišče prejelo novo obvestilo iz ZPKZ ..., da ne morejo izvršiti odredbe za privedbo tožnika na zaslišanje na glavno obravnavo zaradi pomanjkanja pravosodnih policistov.

57. Sodišče je na glavni obravnavi dne 12. 10. 2020 brez prisotnosti tožnika vpogledalo v upravne spise in v omenjena štiri poročila EASO in UNHCR. Stranke niso imele posebnih komentarjev na ta poročila z izjemo tožene stranke, ki je navedla, da se kot sorodnike oseb, ki podpirajo vlado in mednarodno skupnost in ki so tarča napadov, omenja predvsem sorodnike vladnih uslužbencev in članov afganistanskih varnostnih sil, vendar tožena stranka na posebno vprašanje sodišča ni znala povedati, iz katerega konkretnega poročila ta podatek izvira; pooblaščenka tožnika pa je pripomnila, da predložena štiri poročila EASO in UNHCR podpirajo trditve tožnika. Na glavni obravnavi dne 12. 10. 2020 je sodišče v soglasju s strankami tudi odločilo, da bo izvedlo zaslišanje tožnika na nadaljevanju glavne obravnave v prostorih ZPKZ ... dne 16. 10. 2020. Sodišče je zavrnilo ostale dokazne predloge tožeče stranke in sicer za zaslišanje izvedenca grafološke stroke zaradi primerjanja podpisov tožnika na tazkiri in kopiji potnega lista, izvedenca medicinske stroke, ki bi odgovoril na vprašanje o spominskih sposobnosti tožnika ob podaji prošnje glede na njegovo bolezen tuberkuloznega meningitisa ter zaslišanje posebnega (drugega) tolmača zaradi ugotavljanja pravilnosti datuma na tretjem talibanskem grozilnem pismu. Na kratko je sodišče utemeljilo zavrnitev navedenih dokaznih predlogov na glavni obravnavi, bolj konkretno pa so te zavrnitve opredeljene v vsebinskem delu te sodbe.

58. Sodišče je dne 16. 10. 2020 nadaljevalo glavno obravnavo v prostorih ZPKZ ... in je tožnika ustno zaslišalo ob prisotnosti pooblaščenke tožnika, odvetnice in svetovalke za begunce S.S., tolmača za paštu jezik in predstavnikov tožene stranke.

59. Tožba ni utemeljena.

60. Tožeča stranka izpodbija odločitev oziroma odločbo tožene stranke samo glede zavrnitve statusa begunca, ki sicer v izreku izpodbijane odločbe izrecno ni navedena, in ne izpodbija odločitve o podelitvi subsidiarne zaščite, ki je izrecno navedena v izreku odločbe. V zvezi s tem v procesnem smislu tožeča stranka najprej ugovarja nezakonitost odločbe, ker tožena stranka o zavrnitvi statusa begunca ni odločila v izreku odločbe, kar bo sodišče obravnavalo v prvem razdelku obrazložitve te sodbe. V drugem razdelku obrazložitve sodbe bo Upravno sodišče obravnavalo tožbeni argument o absolutni bistveni kršitvi določb postopka glede ugotavljanja mladoletnosti tožnika, s čimer se povezuje uporaba načela varovanja otrokovih koristi iz člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah in ZMZ-1 oziroma ZMZ,¹ kar bo sicer sodišče obravnavalo tudi v tretjem razdelku obrazložitve sodbe, kjer je izpeljana presoja zakonitost izpodbijane odločitve o zavrnitvi statusa begunca.

Presoja izpodbijanega akta z vidika (ne)pravilnosti izreka izpodbijane odločbe:

61. Vrhovno sodišče je v sodbi in sklepu opr. št. I Up 283/16 z dne 3. 11. 2016, s katero je razveljavilo prvotno sodno odločbo Upravnega sodišča v zadevi I U 433/2016-12 odločilo, da prvostopenjsko sodišče ne more v tovrstnih zadevah tožbi ugoditi tako, da odločbo odpravi le v delu, ki se nanaša na zavrnitev statusa begunca, ampak mora odpraviti odločbo v celoti, torej tudi odločitev o subsidiarni zaščiti, ki je tožnik sicer ne izpodbija.²

62. Upravno sodišče se je po izdaji sodbe Sodišča EU v zadevi E.G. proti Sloveniji (C-662/17, 18. 10. 2018) v nekaterih sodnih odločbah opredelilo do (nove) pravne situacije, ki je nastala po sodbi v zadevi E.G.. Zavzelo je stališče, da v Sloveniji ni mogoče uresničevati sodbe in pravnih stališč v zadevi E.G., če tožena stranka v tovrstnih zadevah ne odloča v dveh ločenih točkah izreka.³ Dodatno je to stališče Upravno sodišče utemeljilo v novejših zadevah, in sicer je odločilo, da mora tožena stranka v primerih, ko zavrne prošnjo za status begunca in podeli status subsidiarne zaščite, najprej v izreku odločiti o zavrnitvi statusa begunca in šele potem odločiti v izreku tudi o subsidiarni zaščiti.⁴ Enako stališče z argumentacijo z vidika prava EU je Upravno sodišče ponovilo tudi v razveljavljeni sodni odločbi (I U 433/2016-12 z dne 24. 8. 2016). Vrhovno sodišče je v sodbi in sklepu I Up 283/2016, s katero je razveljavilo prvostopenjsko sodbo I U 433/2016-12, navedlo, da je prvostopenjsko sodišče po nepotrebnem problematiziralo stališča Vrhovnega sodišča glede oblikovanja izreka upravne odločbe in je neobrazloženo odstopilo od ustaljene sodne prakse, kajti če sodišče odstopi od uveljavljene sodne prakse, mora razloge za to posebej obrazložiti. Čim bolj je o določenem vprašanju sodna praksa enotno in ustaljeno uveljavljena, tem večje je breme izčrpne in prepričljive obrazložitve za sodnika, ki od te prakse odstopa.⁵ Upravno sodišče je v razveljavljeni sodbi I U 433/2016-12 obrazložilo odstop od sodne prakse Vrhovnega sodišča v šestinštiridesetih odstavkih (od 108 do 154) na straneh od 46 do 61 sodbe. V predmetni zadevi je vprašanje oblikovanja izreka upravne odločbe zaradi učinkovitega sodnega varstva subsidiarne zaščite in statusa begunca med strankama zopet sporno in v skladu z napotki Vrhovnega sodišča bo Upravno sodišče svojo utemeljitev, zakaj je izrek izpodbijana odločbe oblikovan na nepravilen način, dodatno utemeljilo glede na utemeljitev v pozneje razveljavljeni sodbi I U 433/2016-12. Poleg tega bo sodišče utemeljilo, zakaj ta napaka v konkretnem primeru glede na način sojenja v tej zadevi, kjer je sodišče o zadevi razsodilo na podlagi glavne obravnave, ni podlaga za ugoditev tožbi.

63. Upravnemu sodišču so znana stališča Vrhovnega sodišča, na katera se sklicuje tožena stranka v tovrstnih zadevah, da naj bi šlo pri mednarodni zaščiti za eno pravico, ki ima dve obliki, na katerem stoji Vrhovno sodišče tudi v sodbi v zadevi I Up 283/2016.⁶ Vendar pa takšna razlaga mednarodne zaščite, ki jo je tožena stranka prevzela, ni v skladu s pravom EU. Na status begunca in status subsidiarne zaščite ni mogoče gledati in ju v pravnih postopkih obravnavati kot dve obliki iste pravice iz naslednjih razlogov.

64. Gre za dva različna pravna instituta (statusa), ki sta medsebojno neodvisna, in ki izvirata iz različnih pravnih virov. Zanju so predpisani različni zakonski pogoji, ki jih mora izpolnjevati upravičenec do katerega izmed teh dveh statusov. Za omenjena statusa so predpisani tudi različni izključitveni razlogi in razlogi prenehanja. Nadalje je pomembno tudi to, da mora v procesnem smislu pristojni organ najprej »presoditi«, ali prosilec izpolnjuje pogoje za status begunca, in če jih ne, »presodi« še, ali je prosilec upravičen do subsidiarne zaščite.⁷ Oba pravna instituta oziroma statusa zagotavljata tudi različna upravičenja oziroma pravice in koristi, ki iz vsakega od obeh omenjenih statusov izhajajo. Slednje je, kot je znano tako toženi stranki kot Upravnemu sodišču, sprejelo v svojo sodno prakso tudi Vrhovno sodišče RS. ⁸

65. Kako je »mednarodna zaščita« tekstovno urejena v Zakonu o mednarodni zaščiti oziroma kako jo gre razlagati na podlagi zakonskega besedila ne more biti odločilno za obravnavo in razrešitev vprašanja o tem, kakšen mora biti izrek tovrstne upravne odločbe, da ne pride do nedopustnega oziroma nesorazmernega omejevanja pravice do učinkovitega sodnega varstva prosilca za mednarodno zaščito v smislu člena 46(3) Procesne direktive 2013/32/EU v zvezi z določili 47. in 52(1) člena Listine EU o temeljnih pravicah in 74. in 75. člena ZMZ glede na to, da Republika Slovenija v teh zadevah, upoštevajoč člen 51(1) Listine EU o temeljnih pravicah, nedvomno izvaja pravo EU. Argument tožene stranke, kadar se ta sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča v zadevi U-I-38/17-12 z dne 1. 2. 2018, namreč ne razrešuje tega pravnega vprašanja. Kajti Ustavno sodišče je v omenjeni zadevi odločalo samo o tem, ali so izpolnjene procesne predpostavke za sprejem zahteve Upravnega sodišča za presojo ustavnosti po 156. členu Ustave RS, kar pa nima prav nobene zveze s pravom EU, in je Ustavno sodišče ugotovilo, da sodišče lahko odloči tudi v sporu polne jurisdikcije. Ustavno sodišče se torej v zadevi U-I-38/17-12 ni kakorkoli opredeljevalo do vprašanja, ali je praksa neodločanja o statusu begunca v izreku upravnih odločb, ki ima podlago v stališču, da je mednarodna zaščita ena pravica, v skladu s pravnim konceptom mednarodne zaščite v pravu EU in z določbo člena 46(3) Procesne direktive 2013/32/EU ter 47. in 52(1) členom Listine EU o temeljnih pravicah.

66. Po določbi tretjega odstavka 3.a. člena Ustave RS se „pravni akti in odločitve, sprejeti v okviru mednarodnih organizacij, na katere Slovenija prenese izvrševanje dela suverenih pravic, v Sloveniji uporabljajo v skladu s pravno ureditvijo teh organizacij.“ Pravni akti in odločitve v zvezi z »mednarodno zaščito« so sprejeti na ravni EU in tožena stranka ter sodišče, ko odloča(ta) v zadevah, kot je obravnavana, izvajata pravo EU v smislu prvega odstavka 51. člena Listine EU o temeljnih pravicah. Zato je treba obravnavano sporno vprašanje presojati v skladu s pravno ureditvijo EU in ne zgolj z vidika Zakona o mednarodni zaščiti in ZUS-1, kar pomeni, da jo je treba obravnavati tudi v skladu z Ustavo in njenim členom 3.a.

67. Po določbi člena 78(1) Pogodbe o delovanju EU Evropska unija „oblikuje skupno politiko o azilu, subsidiarni zaščiti in začasni zaščiti“ z namenom ponuditi ustrezen status vsem državljanom tretjih držav, ki potrebujejo „mednarodno zaščito,“ in zagotoviti skladnost z „načelom nevračanja“. Ta politika mora biti skladna z Ženevsko konvencijo o statusu beguncev in Protokolom z dne 31. 1. 1976 ter drugimi ustreznimi pogodbami.

68. Iz te določbe primarnega prava EU izhaja, da pravnega koncepta „mednarodne zaščite“ po pravu EU ne sestavljata zgolj azil (oziroma status begunca) in subsidiarna zaščita, ampak tudi začasna zaščita in načelo nevračanja (non-refoulement), med tem ko po določilu člena 2(a) Kvalifikacijske direktive 2011/95/EU pojem »mednarodna zaščita« pomeni dva statusa in sicer »status begunca« in »status subsidiarne zaščite«; »zaščita pred vračanjem« pa je urejena v posebnem 21. členu Kvalifikacijske direktive 2011/95/EU. Sistem „začasne zaščite“ pa je urejen v povsem drugi direktivi.

69. Nadalje, Ženevska konvencija o statusu begunca subsidiarne zaščite sploh ne ureja, ureja pa načelo nevračanja ter status begunca. Listina EU o temeljnih pravicah kot primarno pravo EU subsidiarne zaščite kot pravice sploh ne ureja, ampak kot temeljno pravico priznava samo »pravico do azila« v smislu Ženevske konvencije o statusu begunca⁹ ter »pravico v primeru odstranitve, izgona ali izročitve«¹⁰, med tem ko je status subsidiarne zaščite urejen (le) v Kvalifikacijski direktivi 2011/95. Pogoji za subsidiarno zaščito so urejeni v poglavju V. in VI. Kvalifikacijske direktive 2011/95 in so drugače urejeni, kot so urejeni pogoji za status begunca, ki so urejeni v III. in IV. poglavju Kvalifikacijske direktive. Tudi, na primer, glede izključitvenih klavzul se določbe za status begunca in subsidiarno zaščito razlikujejo.¹¹ Nadalje, upravičenec do subsidiarne zaščite ne more biti nosilec pravic na podlagi Direktive sveta 2003/109/ES z dne 25. novembra 2003 o statusu državljanov tretjih držav, ki so rezidenti za daljši čas, medtem ko je tujec, ki ima status begunca, lahko upravičen do pravic iz omenjene direktive.¹²

70. Sodišče EU, ko je interpretiralo prej veljavno Kvalifikacijsko direktivo 2004/83, pravi, da ta direktiva v okviru »pojma« mednarodna zaščita (Sodišče EU torej ne uporablja pojma »pravica do mednarodne zaščite«) ureja »dva različna režima zaščite«, in sicer na eni strani status begunca, na drugi strani pa status subsidiarne zaščite.¹³ Sodišče EU torej ne uporablja pojma »pravica do mednarodne zaščite«.

71. Nadalje, iz sodne prakse Sodišča EU izhaja, da ima lahko pojem oziroma institut »mednarodne zaščite« tudi druge modalitete in da je treba razlikovati celo med »statusom begunca« in »stanjem begunca«¹⁴ in da zato »stanje begunca« v primeru izključitve iz »statusa begunca« tujcu poleg varstva načela nevračanja prinaša tudi določene pravice iz Ženevske konvencije.¹⁵ Razmejevanje med statusom begunca in stanjem begunca je (med drugim) posledica tega, da je »priznanje statusa begunca deklarativne narave in ni konstitutivno za obstoj statusa begunca.«¹⁶

72. Tudi v sodbi v zadevi E.G. Sodišče EU ne uporablja izraza »pravica do mednarodne sodišče«, ker te v zakonodaji EU ni oziroma bi bilo to preveč nedoločno glede na kompleksnost sistema mednarodne zaščite, ampak Sodišče EU uporablja izraz dva »statusa mednarodne zaščite«, iz katerih izvirajo različne »pravice in koristi«.¹⁷ Če gre po interpretaciji Sodišča EU za dva različna statusa in za dva različna režima in ne za eno »pravico do mednarodne zaščite«, je razumljivo, upoštevajoč nenazadnje tudi Zakon o splošnem upravnem postopku (ZUP), da je treba odločati o vsakem statusu posebej, zlasti iz razloga, ker imata oba navedena različna statusa po sodni praksi Sodišča EU že vse od leta 2010 dalje značaj subjektivne iztožljive pravice v tem smislu, da če prosilec izpolnjuje pogoje bodisi za status begunca ali pogoje za status subsidiarne zaščite, mu mora biti tak status tudi dodeljen, saj gre za odločanje o pravici in pristojni organ v zvezi s tem nima diskrecije. ¹⁸

73. Mednarodna zaščita torej ni ena pravica, ki ima dve obliki, ampak gre v teh zadevah za to, da obstaja ena prošnja za mednarodno zaščito, ki ima (običajno) dejansko dva zahtevka, ki si v smislu časovnega poteka odločanja v postopku sledita en za drugim.¹⁹ To pomeni gre tudi za dva predmeta, o katerih je treba odločiti, lahko pa gre, kot je že zgoraj omenjeno, celo za različne modalitete statusa oziroma stanja begunca in tem modalitetam se mora izrek upravne odločbe prilagoditi.

74. Ker je Sodišče EU odločilo, da „pravice in koristi“, ki izvirajo iz statusa begunca, po slovenski zakonodaji „dejansko niso enake“ pravicam in koristim, ki izvirajo iz subsidiarne zaščite,²⁰ je posledično Sodišče EU odločilo tudi, da mora imeti prosilec za mednarodno zaščito v Sloveniji možnost, da zoper odločbo, s katero mu je zavrnjen status begunca, vendar mu je priznan status subsidiarne zaščite, vloži pravno sredstvo, čeprav ta prosilec ne uveljavlja oziroma še ne uveljavlja ene od navedenih pravic, ki se na podlagi teh dveh statusov mednarodne zaščite različno priznavajo (kot je to vprašanje zastavilo Vrhovno sodišče RS).²¹

75. Sodišče EU je pri odgovoru na predmetno predhodno vprašanje Vrhovnega sodišča izhajalo iz tega, da je upravni organ v zadevi E.G »ugotovil neutemeljenost prošnje za priznanje statusa begunca, vendar je z njo priznal status subsidiarne zaščite,« ²² in se ni ukvarjalo z vprašanjem, ali je bila ugotovitev o neutemeljenosti prošnje za priznanje statusa begunca v izreku odločbe, ali ne, saj tega vidika upravnega spora Vrhovno sodišče ni vključilo v predhodno vprašanje. Vendar pa je kljub temu Sodišče EU temu (spornemu) vidiku dalo odgovor že v samem odstavku 45, kjer se Sodišče EU preprosto sklicuje na besedilo direktive in sicer, da »člen 46(2), prvi pododstavek, Direktive 2013/32 poleg tega izrecno določa, da mora biti ta pravica do pravnega sredstva načeloma predvidena tudi, kadar gre – kot v obravnavanem primeru – za odločbo, s katero je prošnja za pridobitev statusa begunca zavrnjena kot neutemeljena, vendar je priznan status subsidiarne zaščite.« ²³ Sodišče EU govori torej o »odločbi« o zavrnitvi »prošnje za pridobitev statusa begunca« in ne govori o odločbi o prošnji za mednarodno zaščito.

76. Tudi Upravno sodišče se je enako kot Sodišče EU v kasnejši zadevi E.G. v pozneje razveljavljeni sodbi I U 433/2016-12 z dne 24. 8. 2016 sklicevalo na prvi pod-odstavek člena 46(2) Procesne direktive 2013/32/EU, a je Vrhovno sodišče omenjeno sodbo Upravnega sodišča iz leta 2016 razveljavilo z argumentom, da oseba, ki ima status subsidiarne zaščite, ne more biti v postopku odločanja o izpolnjevanju pogojev za status begunca²⁴ in da priznanje ene oblike mednarodne zaščite pomeni zavrnitev druge oblike mednarodne zaščite. ²⁵

77. Iz sodbe Sodišča EU v zadevi E.G. torej ne izhaja, kot je obrazloženo zgoraj, da gre pri mednarodni zaščiti za eno pravico, ki ima dve obliki in da zato v izreku ni mogoče odločati o zavrnitvi statusa begunca.²⁶ Interpretacija, po kateri lahko teče postopek v zvezi s priznanjem statusa begunca v državi članici EU tudi potem, ko je ta država že priznala temu tujcu status subsidiarne zaščite, izhaja tudi iz sodb Velikega senata Sodišča EU v zadevah Jawo in Ibrahim.²⁷

78. V sodbi Sodišča EU v zadevi E.G. tudi ni brez pomena dejstvo, da Sodišče EU ni odločalo v sestavi Velikega senata niti v sestavi petčlanskega senata, ampak v sestavi tričlanskega senata in je ocenilo tudi, da ni potreben sklepni predlog generalnega pravobranilca, kar pomeni, da zadeva po mnenju Sodišča EU niti ni odpirala zahtevnih pravnih vprašanj.

79. Ne glede na navedeno pa tudi v primeru, če Upravno sodišče šteje, da iz sodbe v zadevi E.G. ne izhaja dovolj jasno (acte eclairé), da mora pristojni organ v takih primerih o zavrnitvi statusa begunca izrecno odločiti v izreku upravne odločbe, torej če Upravno sodišče izhaja iz ugotovitve, da je zakonodajalec EU to vprašanje prepustil procesni avtonomiji držav članic EU, kar bi morda implicitno lahko izhajalo iz mnenja Vrhovnega sodišča, ki se opira na ZUP, na Zakon o mednarodni zaščiti ter na načelo effet utile (samo) v povezavi s sodbami Sodišča EU v zadevah C-277/11, C-604/12²⁸ in C-199/11²⁹, pa Upravno sodišče ne more priti do drugačnega sklepa, kot da je izrek izpodbijane odločbe nepravilen.

80. Izvajanje procesne avtonomije držav članic EU namreč ne sme biti v nasprotju s splošnimi pravnimi načeli prava EU, med katere spadajo tudi človekove pravice.³⁰ Tudi, če gre Upravno sodišče po tej poti argumentacije in ne izhaja iz tega, da se je Sodišče EU o tem že jasno izreklo v zadevi E.G., pride do istega zaključka, da je izrek izpodbijane odločbe nepravilen. V tem primeru so namreč za presojo pravilnosti oblikovanja izrekov v zadevah mednarodne zaščite relevantni štirje elementi presoje in sicer: načeli učinkovitosti in enakovrednosti v zvezi z pravico do učinkovitega pravnega sredstva iz 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah (pravica do pravnega sredstva), pravica do dobrega upravljanja (glej mutatis mutandis člen 41. Listine EU o temeljnih pravicah) ter splošno pravilo, da je treba ne samo nacionalno pravo razlagati v skladu s pravom EU, ampak se je tudi treba opreti na tako razlago besedila sekundarne zakonodaje EU (v tem primeru člena 46(3) Procesne direktive 2013/32/EU), da to ni v nasprotju s temeljnimi pravicami (v konkretnem primeru z določilom 47. člena v zvezi s členom 52(1) Listine EU o temeljnih pravicah).

81. Kar zadeva pravico do dobrega upravljanja (prvi element), ki kot splošno načelo prava EU v smislu določila 41. člena Listine EU o temeljnih pravicah veže države članice,³¹ ta sicer uporablja izraz “odločitev”, vendar izrecno ne predpisuje, da mora biti odločitev o določeni pravici v izreku odločbe, ampak se ureditev te pravice osredotoča na obveznost, da mora uprava svoje “odločitve” obrazložiti.³² To je razumljivo, saj v praksi upravnega odločanja držav članic EU problem kvečjemu obstaja zaradi standardov obrazložitve odločitev, ne pa glede vprašanja, ali je odločitev o določenem statusu, pravici, pravni koristi dovolj jasna in določna v izreku, torej da kot taka sploh obstaja, da se jo lahko izpodbija.

82. Zato je za razrešitev obravnavanega pravnega vprašanja bolj pomembno načelo enakovrednosti v pravu EU (drugi element), po katerem velja, da podrobna postopkovna pravila pravnih sredstev, katerih namen je varstvo pravic, ki jih imajo posamezniki na podlagi prava EU, ne smejo biti manj ugodna od tistih, ki veljajo za podobna nacionalna pravna sredstva.³³ Ker za vse upravne zadeve po nacionalnem pravu velja, da je treba odločitve, ki se lahko izpodbijajo s pravnimi sredstvi, sprejeti v izreku odločbe, je v nasprotju z načelom enakovrednosti po pravu EU, če bi izjema glede nujnosti upravnega odločanja o določeni pravici ali pravnem položaju v izreku upravne odločbe veljala samo v azilnih zadevah. Po določbi prve točke 213. člena ZUP se namreč v izreku odloči o predmetu postopka in o vseh zahtevkih strank. Predmet postopka v zadevah mednarodne zaščite po ZMZ-1 pa sta status begunca in subsidiarna zaščita, lahko pa tudi načelo nevračanja; organ in sodišče lahko v izreku odločita tudi o specifičnih modalitetah statusa oziroma stanja begunca. Po določbi šeste točke 213. člena ZUP pa mora biti izrek kratek in določen, če je potrebno, se lahko razdeli na več točk.

83. Posebno vprašanje, ki se v tej situaciji postavlja, je tudi, če je Vrhovno sodišče zaradi sodbe Sodišča EU v zadevi E.G. spremenilo svoje stališče in zdaj sprejema, da tujec, ki mu je priznana subsidiarna zaščita, vendarle lahko vloži tožbo samo zaradi zavrnitve statusa begunca, zoper kateri del, oziroma, kako pa naj tujec izpodbija izrek takšne upravne določbe, glede na to, da je povsem jasno, da ne more v upravnem sporu izpodbijati (dela) obrazložitve upravne odločbe.

84. Poleg tega po pravu EU velja tudi, da opisana obveznost zagotavljanja polnega učinka določbam prava EU in da se ne uporabi pravu EU neskladna določba domačega prava pristojnim organom in sodiščem “ne preprečuje, da med različnimi postopki nacionalnega pravnega reda izberejo tiste, ki so primerni za varstvo individualnih pravic, ki jih daje pravo Unije.”³⁴ Posledično to pomeni, da ne samo z vidika načela enakovrednosti iz 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah, ampak tudi z vidika načela učinkovitosti sodnega varstva pravic kot splošnega pravnega načela (tretji element), mora upravni organ v upravnih odločbah odločiti v dveh točkah izreka o statusu begunca in statusu subsidiarne zaščite.

85. Na koncu sodišče podaja še utemeljitev, da razlaga in praksa, ki jo zagovarja tožena stranka, ni skladna s pravico iz člena 46(3) Procesne direktive 2013/32/EU, ki ima neposredni učinek (četrti element). Pravica do pravnega sredstva iz omenjenega določila Procesne direktive 2013/32/EU v zvezi s 47. členom Listine EU o temeljnih pravicah ne bi bila zagotovljena oziroma bi bilo vanjo nesorazmerno poseženo, če (bi) mora(la) stranka skupaj z odločitvijo o zavrnitvi statusa begunca izpodbijati tudi odločitev o subsidiarni zaščiti, za katero ima interes, da pridobi učinek že z vročitvijo.

86. Po ZMZ-1 namreč velja, da za osebo, ki ji je priznana subsidiarna zaščita, odločba upravnega organa o priznanju tega statusa že z dnem vročitve te odločbe velja kot dovoljenje za začasno prebivanje, dokler traja ta zaščita (drugi odstavek 92. člena ZMZ-1), med tem ko je po interpretaciji Vrhovnega sodišča napačno stališče Upravnega sodišča, ki se je v tovrstnih sporih sklicevalo na pravnomočnost odločitve o subsidiarni zaščiti, ker se po mnenju Vrhovnega sodišča do »pravnomočnega zaključka postopka odločanja o mednarodni zaščiti nobena pravica ne more šteti za pridobljeno«.³⁵ To ustvarja dodatno nejasnost v teh postopkih izvajanja prava EU.

87. Temu sodišče še dodaja, če morda tožena stranka meni, da Upravno sodišče skladno s stališčem Ustavnega sodišča lahko razreši omenjene probleme, ki jih povzročajo izreki upravnih odločb na področju mednarodne zaščite, s prakso odločanja v sporu polne jurisdikcije na podlagi glavne obravnave, bi to pomenilo odstop od kriterijev za razpisovanje glavnih obravnav zaradi zaslišanja prosilca po določbi prava EU (člen 46(3) procesne direktive 2013/32/EU), ki ima neposredni učinek. Če namreč v upravnem sporu ne gre za situacijo, ko tožnik upravičeno navaja nova in relevantna dejstva in dokaze, ki bi jih bilo treba izvajati na glavni obravnavi, potem velja, da določba člena 46(3) Procesne direktive 2013/32/EU, ki ima neposredni učinek,³⁶ pomeni, da zaslišanje tožnika na sodišču ni potrebno, če se v zadevi ne pojavljajo dejanska ali pravna vprašanja, ki jih ni mogoče ustrezno rešiti na podlagi spisa in pisnih stališč strank. Ob tem se Sodišče EU sklicuje na sodno prakso ESČP.³⁷ Če torej sodišče lahko opravi podrobno in ex nunc presojo dejstev in pravnih vprašanj v skladu s členom 46(3) Procesne direktive 2013/32/EU, zaslišanje tožnika na glavni obravnavi ni potrebno.³⁸ Izvajanje glavne obravnave v sodnem postopku torej ne more biti sredstvo za pokrivanje sistemskih napak pri oblikovanju izrekov s strani upravnih organov.

88. Vrhovno sodišče je na primer že potrdilo zakonitost sodne odločbe Upravnega sodišča, da v sporu polne jurisdikcije prizna status begunca prosilcu, ki je izpodbijal implicitno zavrnitev statusa begunca s strani upravnega organa, ki je bila sprejeta na seji senata sodišča ne pa na glavni obravnavi. ³⁹

89. Stališča tožene stranke, ki se pojavljajo v tovrstnih sporih, kolikor ciljajo na spor polne jurisdikcije, tako da bi sodišče v takih primerih imelo obveznost, da izvede glavno obravnavo, bi bilo tudi v nasprotju z načelom enakosti orožij med strankama upravnega spora kot sestavnim delom načela učinkovitega sodnega varstva pravic po pravu EU.⁴⁰ Tudi iz nekaterih sodnih odločb Vrhovnega sodišča namreč izhaja, da Upravno sodišče lahko brez glavne obravnave zavrne tožbo prosilca kot neutemeljeno tudi v situaciji, ko so dejstva med strankama sicer sporna, a sodišče na seji senata po vsebini presodi, da nova dejstva in dokazi, ki jih predlaga tožnik za izvedbo na glavni obravnavi, ne bi mogla vplivati na zakonitost in pravilnost odločitve.⁴¹ Ker je temu tako tudi na podlagi že citirane sodne prakse Sodišča EU v zadevah Sacko, Alheto, Ahmedbekova in Torubarov in tudi na podlagi omenjene sodne prakse Vrhovnega sodišča (I Up 65/2019), potem mora biti v skladu z načelom enakosti orožja mogoče tudi, da sodišče brez glavne obravnave tožbi ugodi, če dejstva sodišče lahko presodi oziroma napravi drugačno dokazno oceno kot tožena stranka iz upravnih spisov.⁴²

90. Vrhovno sodišče pravi, da se strinja, da do zapletov ne bi prišlo, če bi toženka v izreku posebej odločila o statusu begunca, v drugi točki izreka pa še o subsidiarni zaščiti. Vendar pa po mnenju Vrhovnega sodišča za takšno odločanje ni podlage v ZMZ in ZUP, kar pa, kot že rečeno, ne more biti odločilno, saj je bistvena za razrešitev obravnavanega vprašanja interpretacija določbe, ki daje pravico do pravnega sredstva oziroma sodnega varstva iz člena 46(3) Procesne direktive 2013/32/EU in 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah. Vrhovno sodišče je sicer ob sklicevanju na ZMZ in ZUP omenilo dve sodbi Sodišča EU (v zadevah C-604/12 in C-277/11), namreč da »iz njih ne izhaja, da mora država članica zagotoviti odločanje o mednarodni zaščiti na način, za katerega se zavzema sodišče prve stopnje, to je prosilcu ohraniti status do ponovne odločitve o njem.« ⁴³ Vendar pa to izhaja tudi iz kasnejše sodbe Sodišča EU v zadevi E.G. in iz že omenjenih sodb Sodišča EU v zadevah Jawo in Ibrahim.

91. Zato tožena stranka krši pravo EU, kadar v izreku ne odloči v dveh ločenih točkah, če dejansko v obrazložitvi akta zavrne prošnjo za status begunca in v izreku ugodi prošnji za subsidiarno zaščito. Med stališči Sodišča EU in Vrhovnega sodišča sicer lahko pride do razlik v interpretacijah materialnega in procesnega prava EU, vendar v takem primeru Upravno sodišče mora slediti interpretacijam Sodišča EU,⁴⁴ ker to izhaja iz prava EU in člena 3.a. Ustave RS. Enako bi morala ravnati tudi tožena stranka.⁴⁵

92. Tožena stranka torej nima prav, če odreka tožeči stranki pravni interes za tožbo, kajti tožnik lahko izpodbija odločbo tožene stranke samo v delu, ki se nanaša na zavrnitev statusa begunca, četudi je celoten postopek v istovrstnih zadevah od sprejema upravne odločbe naprej lahko procesno otežen zaradi pomanjkljivosti izreka izpodbijane upravne odločbe.

93. Tožba v obravnavani zadevi torej izpolnjuje obravnavano procesno predpostavko, kajti sicer bi bila tožniku kršena pravica do učinkovitega sodnega varstva iz člena 46(3) Procesne direktive 2013/32/EU v zvezi z 47. členom Listine EU o temeljnih pravicah v zvezi s pravico do statusa begunca iz 18. člena Listine EU o temeljnih pravicah. Vendar pa ugotovljena pomanjkljivost izreka izpodbijanega akta (prvi tožbeni ugovor) ni absolutno bistvena kršitev določb postopka, zaradi katere bi v tem primeru sodišče moralo nujno tožbi ugoditi. Ker je v tej zadevi odločalo na podlagi glavne obravnave, Upravno sodišče ocenjuje, da v konkretnem primeru poseg v pravico iz člena 46(3) Procesne direktive 2013/32/EU in 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah v zvezi s 74. in 75. členom ZMZ ni bil nesorazmeren (člen 52(1) Listine EU o temeljnih pravicah) in glede na način sodnega odločanja v tej zadevi ni odvzel bistvene vsebine pravice do subsidiarne zaščite, statusa begunca ali pravice do učinkovitega sodnega varstva.

Presoja izpodbijanega akta z vidika ugotavljanja in upoštevanja mladoletnosti tožnika v povezavi z določbo člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah:

94. S tem vidikom spora se je Upravno sodišče ukvarjalo in ga presojalo že pri prvem odločanju v upravnem sporu v pozneje razveljavljeni sodbi I U 433/2016-12 z dne 24. 8. 2016. Vrhovno sodišče je s sodbo in sklepom I Up 283/2016 z dne 3. 11. 2016 sodbo Upravnega sodišča I U 433/2016-12 razveljavilo. Glede sodne presoje sodišča prve stopnje v zvezi z vprašanjem ugotavljanja starosti tožnika in varovanja otrokovih koristi je Vrhovno sodišče razsodilo, da če je Upravno sodišče odločilo, da je tožena stranka napačno ugotavljala starost tožnika in bi v dvomu morala šteti tožnika za mladoletnika, pa bi moralo iz sodbe biti razvidno tudi, v čem je ta pomanjkljivost vplivala na tožnikove pravice ali na vsebinsko odločanje o njegovi prošnji glede na to, da je tožnik imel v postopku zakonito zastopnico in da ga je zastopala tudi svetovalka za begunce. Vrhovno sodišče je dodalo, da ima prvostopenjsko sodišče sicer prav, da je treba presoditi, ali je napaka, ker tožena stranka ni upoštevala načela varovanja otrokovih koristi, vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve oziroma če je zavrnitev statusa begunca zakonita ne glede na načelo varovanja otrokovih koristi. Vendar pa je, kot pravi Vrhovno sodišče, v nadaljevanju sodišče prve stopnje tožnikovo prošnjo obravnavalo kot prošnjo „potomca delavca pri humanitarni organizaciji /.../ ne pa v zvezi z dejanji usmerjenimi zoper otroke kot posebno družbeno skupino“. Zato po mnenju Vrhovnega sodišča takšno odločanje sodišča prve stopnje ne daje podlage za sklep, da bi nepravilno ugotovljena tožnikova starost kakorkoli vplivala na njegove pravice v času do izdaje izpodbijane odločbe niti na vsebinsko obravnavo njegove prošnje.⁴⁶

95. Glede na to, da se Vrhovno sodišče očitno strinja z že opravljeno presojo prvostopenjskega sodišča v sodbi I U 433/2016-12, da je bil način ugotavljanja starosti tožnika nepravilen, bo sodišče v nadaljevanju (ker je bila sodba prvostopenjskega sodišča razveljavljena), še enkrat utemeljilo, zakaj ugotavljanje starosti tožnika v konkretnem primeru v upravnem postopku ni bilo opravljeno ob spoštovanju vseh relevantnih pravil. V drugem delu tega razdelka obrazložitve pa bo sodišče utemeljilo, zakaj ta nepravilnost ni vplivala na zakonitost in pravilnost konkretne odločitve o zavrnitvi statusa begunca, za kar pa je konkretno stališče zavzelo že Vrhovno sodišče v sodbi in sklepu I Up 283/2016.

96. Po določilu drugega pododstavka člena 22(1) Direktive o sprejemu se „ocena“ o tem, ali gre za prosilca s posebnimi potrebami, kamor spada tudi mladoletnik, še posebej, če je brez spremstva, „začne pripravljati v razumnem obdobju potem, ko je bila podana prošnja za mednarodno zaščito“. Države članice zagotovijo, da se te posebne potrebe glede sprejema obravnavajo tudi, če se pokažejo v poznejši fazi azilnega postopka.⁴⁷ Na enak način je ta obveznost določena tudi v določilih členov 24(1) in 24(4) in v uvodni izjavi 29. Procesne direktive 2013/32/EU. Ta obveznost se je uresničevala v okviru določil 16. in 16.a člena ZMZ (oziroma kasnejšega člena 14. ZMZ-1).

97. S tega vidika sodišče ugotavlja, da je bila tožniku v konkretnem primeru postavljena zakonita zastopnica že isti dan, ko je dne 16. 7. 2015 vložil prošnjo za mednarodno zaščito, naslednji dan pa je bila ta odločba razveljavljena in je bil tožniku postavljena druga zakonita zastopnica. Na obrazcu ob sprejemu prošnje z dne 16. 7. 2015 je navedeno, da „se je na informiranju izvedelo, da je prosilec mladoleten“ in so zato »poklicali« zakonito zastopnico. Iz tega izhaja, da konkretni način ugotavljanja starosti tožnika v tej fazi postopka ni kakor koli zmanjšal kakovosti procesnih pravic tožnika oziroma mu ni predstavljalo nobenih ovir, da se bi mogel učinkovito braniti v postopku; poleg tega pa je očitno, da se do te faze postopka nikomur, ki je v postopku sodeloval, ni zdelo dvomljivo, ali je tožnik res mladoleten oziroma ta dvom vsaj ni bil zabeležen.

98. Iz zapisnika te prošnje izhaja, da je v tej fazi postopka pristojni organ imel na vpogled originalno tazkiro ter njen angleški prevod. Tožnik in njegova zakonita zastopnica sta dne 16. 7. 2015 podpisala tudi obvestilo o možnosti pregleda za določitev starosti mladoletnika brez spremstva. Ob tem je prosilec izrazil željo, da bi ga pregledal moški zdravnik, kar kaže na to, da se je tožnik z možnim pregledom strinjal. Tudi v zvezi s tem ni zaznati nobenega posega v procesne pravice tožnika do učinkovite obrambe in zastopanja zaradi načina ugotavljanja starosti tožnika.

99. Tožena stranka je en dan pred tem, to je 15. 7. 2015 izdala dopis Generalni policijski upravi, da bo tožnik na podlagi Dublinske uredbe vrnjen v Slovenijo dne 15. 7. 2015 in da je tožnik po podatkih švedskega urada rojen ... 1995. Celo že dosti časa pred tem, to je dne 24. 11. 2014, je bil pristojni organ iz Slovenije, ki je sprejel odgovornost za obravnavo tožnikove prošnje, seznanjen, da je tožnik rojen ... 1995 in da naj bil tožnik takrat po teh podatkih star več kot 19 let in pol. To pomeni, da je tožena stranka v tej fazi postopka za mednarodno zaščito očitno dala odločilno dokazno vrednost originalni tazkiri in ne podatkom iz dokumentov švedskega organa, ki je bil pristojen za izvedbo predaje. Ob podaji prošnje je bil tožnik vprašan, ali je tazkiro pokazal švedskim organom, na kar je odgovoril pritrdilno, ni pa povedal oziroma takrat ni bil vprašan, kdaj jo je pokazal švedskim organom. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe ni jasno, kako to, da tožena stranka ob sprejemanju prošnje za mednarodno zaščito ni dala nobene dokazne vrednosti podatku o polnoletnosti tožnika v dokumentih švedskega organa, med tem ko se v dokazni oceni v izpodbijani odločbi sklicuje na podatek o polnoletnosti, ki izhaja iz švedskih dokumentov, izdanih v postopku predaje po Dublinski uredbi.

100. Sodišče ugotavlja, da je do odločilnega preobrata v postopku prišlo na podlagi dopisa z dne 24. 7. 2015 uradne osebe iz Urada za migracije, ki je v upravnem spisu, in je bilo naslovljeno na službo SNOI pri Ministrstvu za notranje zadeve. V tem dopisu, ki je neke vrste kritika dela omenjene službe do tiste faze postopka, je med drugim navedeno, da služba ima „verodostojno kopijo potnega lista /.../ Ni tako mala stvar, ali je prosilec mladoleten ali ne. To seveda močno vpliva na sam postopek mednarodne zaščite, tudi glede priznanja statusa. Vpliva tudi na pravice in nastanitev. Povzroča mnogo stroškov (npr. zakoniti zastopnik). Lepo prosim, da SNOI popravi zadevo, ker je napaka na vaši strani. Ne razumem, kako lahko nekoga sprejmemo v državo po Dublinu, pod pogojem, da je seveda polnoleten, ima slovensko vizo, potem pa prosilec pomoli na prošnji nek listek (to bi se lahko reklo glede tazkire) in stvar se zasuka v drugo smer. Ne razumem, da sami sebi povzročamo probleme. Predlagam, da se dopolni prošnja in sicer se prosilca seznani s podatki iz dokumentacije MZZ (potni list, viza). Kar koli bo že povedal, pravzaprav ni važno, ker bo itak rekel, da sploh ne ve, kaj je pisalo na potnem listu, da so mu pač takega dali … Za nas je pomembno zgolj to, da je dokazna vrednost potnega lista, ki očitno ni ponarejen, precej večja od tazkire. Mi bomo zaključili, da je polnoleten. V registru se spremenijo podatki, on pa bo svojo mladoletnost lahko uveljavljal v upravnem sporu, ko bo izdana odločba. Itak pri dokazih, ki jih imamo, ne bo uspešen.“

101. Gre za ne samo nezakonit, ampak tudi zelo nenavaden način izvajanja „dokazne ocene“, ki ni nastala tekom izvajanja dokaznega postopka, v katerem bi tožnik dobil priložnost, da se celovito opredeli do zatrjevane nekonsistentnosti med kopijo potnega lista in tazkiro, kot to določata pravo EU in sodna praksa Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP). Po določilu člena 16 Procesne direktive 2013/32/EU mora uradna oseba osebni razgovor voditi tako, da zagotovi, da ima prosilec „ustrezno možnost predstavitve elementov, potrebnih za čim popolnejšo utemeljitev prošnje“, kar vključuje „možnost podati pojasnilo glede elementov, ki morda manjkajo, in/ali morebitne neskladnosti ali nasprotja v izjavah prosilca“. Ta pravica do obrambe oziroma na drugi strani obveznost uradne osebe, ki vodi postopek, da prosilcu zagotovi to možnost zaradi celovitejšega, natančnejše in zanesljivejše ugotovitve dejanskega stanja, se po pravu EU in sodni praksi ESČP ne nanaša samo na nekonsistentnosti ali elemente majhne verjetnosti znotraj samih ustnih izjav prosilca, ampak tudi na neskladja in elemente (pre)majhne verjetnosti, da so se dogodki odvijali tako, kot opisuje prosilec, ob primerjanju izjav prosilca in drugih predloženih dokazov ali informacij o stanju v izvorni državi.⁴⁸

102. V konkretnem primeru vsebina dopisa z omenjeno vnaprejšnjo dokazno oceno s strani Urada za migracije očitno ne pomeni izvajanja dokaza na osebnem razgovoru, a je ta dopis vseeno vključen v del upravnega spisa. Še preden je bil po sprejemu prošnje izveden kakršen koli dokaz, omenjeni dopis oziroma enosmerna komunikacija med dvema službama tožene stranke, v okviru katerih je ena vodila postopek, druga pa ne, omenjeni dopis zaključuje, da bo organ odločil, da je prosilec polnoleten in da ni pomembno, kaj bo rekel v nadaljnjem postopku tožnik.

103. Gre za nesprejemljiv način vodenja ugotovitvenega postopka, ki nima podlage v omenjenih procesnih predpisih in sodni praksi Sodišča EU in ESČP. Ugotovitveni postopek, kjer se izvajajo dokazi, se namreč po ZMZ oziroma ZMZ-1 opravlja na osebnem razgovoru, ali pa mora uradna osebi prosilcu izven osebnega razgovora dati možnost, da se pisno ali ustno na zapisnik izreče o spornih dejstvih (145., 146., 154., 166. člen ZUP). Vendar, kot bo sodišče utemeljilo v nadaljevanju in ob koncu tega razdelka sodbe, ta napaka ni mogla vplivati na zakonitost oziroma pravilnost odločitve tožene stranke v tem smislu, da bi zaradi nje bilo treba tožbi ugoditi.

104. V nadaljevanju postopka je bil namreč dne 31. 7. 2015 opravljen osebni razgovor s tožnikom spet ob prisotnosti zakonite zastopnice tožnika (in njene pooblaščenke). In osebni osebni razgovor se je začel z vprašanji v zvezi s tazkiro. Tožnik je tako dobil priložnost, da je pojasnil, da ko je zaprosil za azil na Švedskem, tazkire še ni imel, pridobil jo je šele 4 mesece kasneje, „vendar je niso upoštevali,“ kot je dejal na osebnem razgovoru. Povedal je še, da ko jim je pokazal tazkiro, so mu povedali, da ga bodo vrnili v Slovenijo. Glede potnega lista pa je na tem razgovoru povedal, da je vse uredil sprovajalec, on je priskrbel le sliko in da podpis ni njegov in da ne ve, kdo je to naredil. Na tem osebnem razgovoru je tožnik predložil tudi originalno tazkiro z angleškim prevodom, ki ju je po podatkih zapisnika o prošnji z dne 16. 7. 2015 (str. 6, zadnji odstavek) predložil že ob vloženi prošnji.

105. Nadalje je uradna oseba tožnika na osebnem razgovoru obvestila, da bodo dokument poslali v forenzični laboratorij. Uradna oseba je še pojasnila, če bodo ugotovili, da gre za ponaredek, bo tožnik obravnavan kot polnoletna oseba. Tožnik je povedal, da razume posledice, če bodo ugotovili, da je tazkira ponarejena. Razčiščevanju drugih dejstev ta osebni razgovor ni bil namenjen. S tem, ko je uradna oseba na osebnem razgovoru tožniku povedala, da bo dala tazkiro forenzičnemu laboratoriju v pregled zaradi morebitne ponarejenosti in da če bo ugotovljeno ponarejanje, da bo tožnik obravnavan kot polnoleten, organ ni sledil omenjenemu dopisu Urada za migracije z dne 24. 7. 2015, po katerem naj bi že na podlagi kopije potnega lista in ne glede na to, kaj bo povedal tožnik, zaključili, da je tožnik polnoleten.

106. V zvezi z obdobjem, ko je tožnik podal prošnjo 16. 7. 2015 in ko je bil dne 31. 7. 2015 opravljen prvi osebni razgovor, je treba upoštevati tudi njegovo zdravstveno stanje in vprašanje, ali je način ugotavljanja njegove starosti vplival tudi na učinkovito uresničevanje pravic v postopku odločanja o mednarodni zaščiti. V tej zvezi je relevantno, da je zdravnik ob podaji prošnje dne 16. 7. 2015 zabeležil, da se tožnik zdravi zaradi turbekuloznega miningitisa in da bo šel po dogovoru z dr. M.M. naslednji dan na infekcijsko kliniko. V upravnih spisih se nahaja »certifikat« univerzitetne bolnišnice v Lundu (z datumom 12. 7. 2015), v katerem je navedeno, da ima tožnik tuberkulozni meningitis in da bi bil v primeru odsotnosti terapije tožnik v resni nevarnosti tudi za njegovo življenje. V tej listini je navedeno, da bi moral biti tožnik po predaji v Ljubljano takoj premeščen na infekcijsko kliniko, za kar je omenjena bolnišnica v Lundu že kontaktirala zdravnico dr. M.M. . V listini (»Utskrivingsinformation«) univerzitetne klinike v Lundu (za obdobje zdravljenja od 12. 4. 2015 do 15. 7. 2015) je tudi navedeno, da se je tožnik tam zdravil 3 mesece, terapija za to vrsto bakterijske okužbe možganov pa je potrebna v trajanju 12 mesecev, ki naj bi jo tožnik v trajanju 9 mesecev nadaljeval v Sloveniji. Iz prošnje za nadaljnje zdravljenje, ki jo je Klinika za infekcijske bolezni v Lundu (Adam Linder) naslovila na zdravnico dr. M.M., je razvidno, da je imel tožnik ob sprejemu v bolnico v Lundu dne 12. 4. 2015 glavobole, bil je zmeden in imel je nizko stopnjo zavedanja. Tudi iz listine Klinike za infekcijske bolezni in vročinska stanja z dne 17. 7. 2015 je razvidno, da je tožnik zbolel v začetku aprila 2015, kar se mu je kazalo prek glavobola, zmedenosti in somnolence. V tem obdobju je prejemal redno terapijo, na kontrolni pregled pa je bil naročen čez 11 dni. Tožnika je zato dne 29. 7. 2015 spremljala na zdravniški pregled k infektologu njegova zakonita zastopnica (potrdilo z dne 29. 7. 2015) ter tudi dne 19. 8. 2015 (elektronsko sporočilo zakonite zastopnice z dne 14. 9. 2015 oziroma potrdilo z dne 19. 8. 2015). Iz listine Klinike za infekcijske bolezni in vročinska stanja z dne 29. 7. 2015 je razvidno, da se je tožnik začel zdraviti za TBC meningitis konec aprila 2015 na Švedskem, ko je prejemal štiri-tirno terapijo. Zadnjič so opravili slikovne preiskave 7. 7. 2015. Na Švedskem je bil tudi hospitaliziran. V spisu je tudi mnenje in diagnoza zdravnice dr. T.T. iz Klinike za ... z dne 16. 9. 2015, da ima tožnik tuberkulozni meningitis in da mora v primeru dlje trajajočih glavobolov dobiti določene tablete in priti na kontrolo. Terapija se je nadaljevala tudi po kontrolnem pregledu pri isti zdravnici dne 21. 10. 2015, naslednjo kontrolo pa je imel dne 25. 11. 2015 (listina Klinike za ... z dne 21. 10. 2015). Iz teh kontrolnih pregledov tudi izhaja, da se je zdravstveno stanje tožnika izboljševalo, četudi je v času naslednjega osebnega razgovora dne 24. 11. 2015 še moral prejemati terapijo, ki bi po omenjenem mnenju zdravnikov iz Švedske morala trajati do aprila 2016.

107. To pomeni, da je tudi v tej fazi postopka in v zvezi z njegovim zdravstvenim stanjem in sposobnostjo spremljanja postopka tožnik bil deležen ustrezne pomoči zaradi njegove bolezni tudi preko zakonite zastopnice, poleg tega je tudi uradna oseba tožnika v tej fazi še vedno štela za mladoletnika.

108. Do zaznavne spremembe v mnenju uradne osebe, ki je vodila postopek, glede tožnikove starosti je prišlo po prejemu rezultatov forenzične preiskave tazkire. Nacionalni forenzični laboratorij (NFL) sicer ni ugotovil, da gre za ponarejanje. Iz poročila o preiskavi z mnenjem NFU z dne 16. 9. 2015 izhaja, da na predloženi tazkiri »znakov prenarejanja (brisanja in spreminjanja) podatkov niso našli«. Iz tega mnenja tudi izhaja, da v Afganistanu ni predpisanega ali standardiziranega obrazca za rojstni list in da jih v zadnjem času izdajajo tamkajšnje bolnišnice.

109. Kljub temu je tožena stranka od tega procesnega dejanja naprej očitno štela, da je tožnik polnoleten, in kljub temu, da je tožnika pred tem seznanila, da če bo ugotovljeno ponarejanje tazkire, bo tožnika obravnavala kot polnoletnega. Razlog, ki je vodil toženo stranko do te spremembe, tožniku tekom ugotovitvenega postopka ni bil predočen, ampak je razviden šele iz izpodbijane odločbe. Toženi stranki sicer ni treba, da pred izdajo odločbe v vsakem primeru predoči končno dokazno oceno, zato da bi se prosilec lahko učinkovito branil pred izdajo odločbe,⁴⁹ z izjemo v primerih, kadar državljan tretje države ni mogel razumno domnevati, katera dejstva so mu očitana, ali kadar je bil objektivno v takem položaju, da nanje ni mogel odgovoriti brez nekaterih preverjanj ali postopkov, zlasti z namenom pridobitve potrdil.⁵⁰ Vendar pa če ta dokazna ocena temelji na določenih nekonsistentnostih v izjavah ali predloženih listinah (originalni tazkiri in kopiji potnega lista) in na uporabi informacij o stanju v izvorni državi, kar se je v konkretnem primeru zgodilo (opombe 1-3 na str. 6 izpodbijane odločbe), potem tožena stranka, mora dati možnost prosilcu, da se izreče o nekonsistentnostih in informacijah o izvorni državi, ki jih je pridobila tožena stranka in mora njegova pojasnila, kot je že bilo pojasnjeno z navedbo pravno-relevantnih virov, vključiti v dokazno oceno, tako da upošteva pripombe, ki jih prosilec poda v zvezi z zatrjevanimi nekonsistentnostmi, sicer je omenjena pravica do izjave in obrambe zagotovljena le navidezno.⁵¹

110. Ta napaka pri ugotavljanju okoliščine tožnikove starosti, katere lahko pomenijo in se uporabijo kot dokaz v postopku ugotavljanja starosti tožnika,⁵² pa ni vplivala na procesne garancije tožnika pred izdajo izpodbijane odločbe in ni mogla vplivati na pravilnost in zakonitost odločitve o statusu begunca, kot bo sodišče utemeljilo ob koncu tega razdelka.

111. Naslednji korak v dopisovanju med uradno osebo tožene stranke in CSD P. je dopis prve omenjene z dne 28. 10. 2015, ki je vodila upravni postopek, in v katerem je navedeno, da je Veleposlaništvo Italije v Kabulu v imenu Slovenije za tožnika izdalo vizum in da se v poslani dokumentaciji nahaja tudi verodostojna kopija potnega lista z rojstnimi podatki tožnika, češ da je tožnik rojen ... 1995. Tazkiro, po kateri naj bi bil tožnik rojen leta 1998, pa je po mnenju uradne osebe na podlagi »podatkov različnih informacij izredno lahko ponarediti.« V tem dopisu uradna oseba poziva CSD P., da prekliče pooblastilo za zastopanje tožnika kot mladoletnika. Iz upravnega spisa ni razvidno, da bi bil tožnik o tem dopisu organa CSD obveščen; to pomeni, da tudi v tej fazi postopka tožnik ni bil obveščen o dvomu v verodostojnost njegove tazkire niti ne o tem, na katere informacije se opira tožena stranka pri oceni, da je tazkira ponarejena.

112. V tej fazi postopka tožnik torej še ni mogel vedeti oziroma pričakovati – tudi glede na to, da je NFL ugotovil, da ni znakov ponarejanja na tazkiri – da tožena stranka ne sprejema verodostojnosti njegove tazkire, da bi se v zvezi s tem lahko pravočasno branil.

113. Dne 24. 11. 2015 je bil opravljen naslednji osebni razgovor s tožnikom. Na tem osebnem razgovoru pa je tožnik sam zastavil vprašanje, kako to, da je, ko je prišel v Slovenijo, dobil izkaznico s podatki, ki izhajajo iz potnega lista, nato je predložil tazkiro in mu je uradna oseba popravila izkaznico na podatke iz tazkire, da je mladoleten, zdaj pa ima ponovno podatek, da je polnoleten. Vprašal je tudi, zakaj ima ob sebi skrbnico, če ga štejejo za polnoletnega. Na tem osebnem razgovoru mu je tožena stranka pojasnila, da iz „uradne evidence izhaja, da je istovetnost že dokazal pred slovenskimi državnimi organi, ker mu je bil izdan slovenski vizum. Zato se uporabljajo ti podatki.“ Tožena stranka je dodala, ker je dobila to dokumentacijo, je začela uporabljati te podatke; uradna oseba naj bi sprva spregledala del dokumentacije; takoj ko so to ugotovili, so predlagali CSD, da zastopanje zakonite zastopnice ni več potrebno. Na tej točki je pooblaščenec tožnika nasprotoval postopku v tem smislu, da je zahteval, da organ da tožniku možnost, da pojasni zadeve in dodal: „V kolikor obstaja dvoje dokumentov z različnimi datumi, dopuščam, da lahko pride do dvoma o dejanski starosti, ampak zakon je v takih primerih povsem jasen. Treba je izpeljati postopek ugotavljanja starosti.“ Tožnik je na tej točki nadalje pojasnil, da kot mladoletnik ne bi dobil potnega lista in vizuma, zato mu je drug človek urejal dokumente s temi podatki, da mu je uredil vizo. Tožniku je nato tožena stranka zastavila več vprašanj glede tazkire in potnega lista in med drugim je dejal, da mu je sprovajalec urejal potni list in vizum, za kar je dobil plačilo 17.000$ in da ker je bil tožnik v nevarnosti, zato je hotel oditi čim prej.

114. V nadaljevanju osebnega razgovora so sledila vprašanja in odgovori v zvezi s preganjanjem. Na koncu osebnega razgovora je pooblaščenec vprašal, kako bo obravnavan prosilec v nadaljevanju, ali kot mladoletna ali polnoletna oseba. Uradna oseba je odgovorila, da bo prav to del postopka, saj bo potrebno preučiti njegove izjave in jih presojati z dokumenti, ki so jih prejeli. Uradna oseba je na vprašanje prosilca odgovorila, da bo o tem, ali se ga obravnava kot polnoletnega obveščen takoj, ko bo mogoče. To pa pomeni, da je v tej fazi postopka tožnik lahko smatral, da obstaja dvom glede njegove starosti in ne da ga tožena stranka že šteje za polnoletnega. Tožnik je na tem osebnem razgovoru bil ustrezno zastopan, zato ni bilo poseženo v njegove pravice v procesnem smislu in zato neustrezno ugotavljanje starosti tožnika ni imelo vpliva na procesne vidike spora.

115. Zakonita zastopnica tožnika je ob koncu tega osebnega razgovora podala na zapisnik mnenje, da se prosilcu protipravno odvzema kredibilnost, da je ob prošnji zahteval preverjanje starosti in podpisa v potnem listu, kar se ni izvedlo, zakaj je tako, pa ve povedati samo uradna oseba, od katere pa zastopnica ne dobiva nobenih poročil. Dodala je, da je prosilec bolnik in da imata zaradi nepravilnosti izdanih kartic težave zaradi spreminjanja datumov; pri prvem pregledu je bil mladoletnik, zdaj pa naj bi bil po nalogu uradne osebe izdan azilni dokument, po katerem je prosilec polnoleten. Gre za šikaniranje tujega državljana, ker se tazkira, ki je uraden dokument, ne upošteva, na podlagi kopije potnega lista pa se ne bi smelo odločati.

116. V nadaljevanju je zakonita zastopnica naslovila pobudo na Varuha človekovih pravic, ki je v skladu z določili 6. in 1. odstavka 28. člena Zakona o varuhu človekovih pravic prosil toženo stranko (dopis z dne 1. 2. 2016) za določene odgovore o tem, zakaj organ smatra tožnika za polnoletnega in da ob tem navede »natančno dejansko stanje v povezavi z »vsemi dokazi«, na podlagi katerih je organ sprejel odločitev, in je pri tem izpostavil dilemo, zakaj originalni tazkiri daje manjšo dokazno vrednost kot kopiji potnega lista. Posebej je pozval organ, da pojasni, kdaj in v katerih virih so bile pridobljene informacije, da se afganistanske rojstne liste da izredno lahko ponarediti. Med drugim je Varuh človekovih pravic v dopisu z dne 1. 2. 2016 predlagal tudi pojasnitev, kako italijanski organi v postopkih izdaje vizumom preverjajo istovetnost oseb in zakaj organ ni izkoristil možnosti iz člena 44.a ZMZ glede na to, da je predlog za pregled z izvedencem medicinke stroke predlagala zakonita zastopnica. Poleg tega je Varuh človekovih pravic opozoril na to, da je podpis na potnem listu drug, kot na prošnji za mednarodno zaščito, na kar je opozoril tožnik, in da bi veljalo angažirati izvedenca grafološke stroke.

117. Tožena stranka je v odgovoru Varuhu človekovih pravic (dopis z dne 9. 2. 2016, ki ga ni odposlala uradna oseba, ki vodi postopek, ampak državni sekretar), odgovorila na nekatera vprašanja in je obrazložila svojo dokazno oceno tudi z navajanjem virov, na podlagi katerih je štela, da je rojstne liste v Afganistanu izredno lahko ponarediti. Iz tega dopisa državnega sekretarja jasno izhaja, da bo tožena stranka prosilca obravnavala kot polnoletnega, čeprav je bil prosilec na zadnjem osebnem razgovoru informiran, da gre za dvom v njegovo mladoletnost.⁵³ Državni sekretar, ki je spremenil dokazno oceno od prejšnjega osebnega razgovora, ni ne vodil osebnega razgovora niti ni pripravil odločbe o prošnji tožnika. Gre za nedopustno vmešavanje v vodenje upravnega postopka.

118. Iz podatkov v spisu ni razvidno, da bi bil tožnik s strani tožene stranke obveščen o tem vsebinskem odgovoru tožene stranke oziroma državnega sekretarja Varuhu človekovih pravic oziroma da bi bil kako drugače obveščen o v tem dopisu omenjeni dokazni oceni, v kateri pa tožena stranka z razliko od navedb na osebnem razgovoru z dne 24. 11. 2015 ne izraža dvoma v polnoletnost tožnika. Varuh človekovih pravic z odgovorom tožene stranke ni bil zadovoljen, kar je razvidno iz dopisa tega organa toženi stranki z dne 21. 3. 2016, in je podal več konkretnih pripomb na izvedeno dokazno oceno pred izdajo odločbe. Varuh človekovih pravic je v dopisu z dne 21. 3. 2016 navedel, da bo lahko končne ugotovitve podal po končanem postopku in je prosil za kopijo izdane odločbe.

119. V nadaljevanju presoje zakonitosti končne dokazne ocene o ugotavljanju starosti tožnika se bo sodišče poleg pravnih določb iz sekundarnega prava EU in ZMZ oprlo tudi na študijo in priporočila Evropskega podpornega urada za azil (EASO) iz konca leta 2013⁵⁴ ter druga priporočila relevantnih mednarodnih institucij, kot so Agencija EU za temeljne pravice (FRA), Visoki komisariat ZN za begunce (UNHCR),⁵⁵ ter Svet EU.

120. Po Študiji EASO so zvezi z ugotavljanjem starosti otrok v praksi držav članic EU uveljavljene različne metode, pri čemer pa nobena od teh metod z gotovostjo ne more določiti točne starosti otroka.⁵⁶ Procesna direktiva 2013/32/EU uporablja standard »kar se da zanesljiv odgovor« glede starosti prosilca.⁵⁷ Metode, ki jih države članice izvajajo oziroma so jih izvajale v praksi, se delijo na medicinske, kot so na primer: pregled s pomočjo pediatra; psihološki test; pregled starosti kosti, zlasti vratnih, zapestnih kosti in zobovja; in nemedicinske metode, kot so zlasti: intervju glede starosti; obravnava listinskih dokazov; ocena fizičnega izgleda in obnašanja).⁵⁸Glavna priporočila, ki jih navajajo omenjene institucije, in pravila, ki izvirajo iz pozitivnega prava, so naslednja:

- V vseh postopkih oziroma pri vseh metodah ugotavljanja starosti prosilcev je treba upoštevati načelo največjih koristi otroka.⁵⁹

- Postopek oziroma metode ugotavljanja starosti je treba izvajati samo v primeru dvoma o starosti prosilca.⁶⁰ oziroma v primeru pomislekov o starosti prosilca⁶¹ ali resnih dvomov v starost prosilca.⁶² Ta standard je treba v povezavi z nacionalnimi pravili o „pregledu“ prosilca iz 17. člena ZMZ-1 razmeti tako, da gre v tem primeru za metodo medicinskega pregleda z izvedencem, ki se opravi samo pod pogojem, če z nemedicinskimi in manj invazivnimi metodami dokazovanja ni mogoče ugotoviti starosti prosilca.⁶³

- O določitvi starosti z medicinsko metodo (zdravniškim pregledom) morata biti prosilec in njegov zastopnik obveščena, posvetovanje se mora opraviti v skladu s starostjo in zrelostjo prosilca ter odločitev o zavrnitvi prošnje ne sme temeljiti zgolj na odklonitvi pregleda.⁶⁴

- Informacija o pregledu, o metodah, možnih posledicah glede na rezultat pregleda in posledicah zavrnitve soglasja za medicinski pregled mora biti brez plačila posredovana prosilcu v jeziku, za katerega je mogoče sklepati, da ga prosilec razume oziroma za katerega se lahko upravičeno domneva, da ga razume.⁶⁵

- Zdravniški pregled kot medicinska metoda ugotavljanja starosti prosilca se lahko opravi samo, če mladoletnik brez spremstva in njegov zakoniti zastopnik v to pisno privolita,⁶⁶ če pa brez utemeljenih razlogov ne privolita, se prosilec šteje za polnoletnega.⁶⁷

- Ugotavljanje starosti prosilca z medicinskimi in nemedicinskimi metodami mora upoštevati multidisciplinarni in holistični (celostni) pristop.⁶⁸

- Pri ugotavljanju starosti je treba uporabiti čim manj za prosilca invazivne metode ob upoštevanju dostojanstva in zasebnosti prosilca/prosilke.⁶⁹

- Če ima država članica tudi po uporabi medicinske metode oziroma zdravniškega pregleda pomisleke glede prosilčeve starosti, velja domneva, da je prosilec mladoleten.⁷⁰

- V primeru nestrinjanja z rezultatom postopka ugotavljanja starosti mora imeti prosilec pravico do pritožbe.⁷¹

- Uradne osebe vpletene v postopek strokovnega ugotavljanja starosti prosilca morajo imeti začetno in kontinuirano usposabljanje, vključno z usposabljanjem v zvezi s potrebami otrok.⁷²

121. Pri ugotavljanju starosti prosilca in verodostojnosti njegovih navedb ter predloženih dokazov mora tožena stranka upoštevati tudi splošne kriterije za oceno verodostojnosti iz 3. odstavka 21. člena ZMZ. Gre za kriterije, ki jih je Upravno sodišče v skladu z dobrimi praksami iz drugih držav in mednarodnimi priporočili postavilo v koherenten sistem prek sodb v zadevah I U 979/2009-7 z dne 19. 8. 2009, I U 787/2012-4 z dne 29. 8. 2012 in jih je kot relevantne načelno sprejelo tudi Vrhovno sodišče RS (I Up 471/2012 z dne 18. 10. 2012, odst. 21). V tej sodni praksi je Upravno sodišče tudi navedlo, da se ocena o verodostojnosti tožnikovih izjav, ravnanj in predloženih listin izvaja ne samo takrat, ko prosilec ne predloži nobenega listinskega dokaza, ampak tudi v drugih primerih, ko je izkazan dvom v navedbe in pristnost listinskih dokazov. Zato tožena stranka nima prav, ko skuša izključiti pomen določila 21. člena ZMZ v obravnavani zadevi.

122. Na podlagi zgoraj navedenih standardov in pravil, so poleg že omenjenih nepravilnosti bistvene napake v dokazni oceni tožene stranke o starosti tožnika v času odločanja tožene stranke naslednje:

123. Tako kot v dokazni oceni o verodostojnosti navedb prosilcev glede izpolnjevanja pogojev za status begunca (ali subsidiarne zaščite), tudi pri ugotavljanju starosti prosilca toženo stranko veže obveznost, da upošteva vse listinske in druge dokaze skupaj, tako tiste, ki govorijo v prid tožnika, kot tudi tiste, ki govorijo v njegovo škodo, in da ne izpelje samo tiste interpretacije dejstev, ki govori za neverodostojnost prosilčevih navedb. Gre za enega izmed standardov, na podlagi katerih je treba presojati splošno verodostojnost prosilca iz 5. alineje 3. odstavka 21. člena ZMZ-1. To še posebej velja takrat, ko obstaja dvom glede prosilčeve mladoletnosti, kajti v primeru dvoma (tudi če je dvom ostal po opravljenem zdravniškem pregledu), je treba prosilca šteti za mladoletnega (šesti odstavek odstavek 17. člena ZMZ-1).

124. Namesto upoštevanja tega standarda je tožena stranka ravnala drugače in je dejansko upoštevala samo kopijo tuje listine (to je potnega lista s slovenskim vizumom), ki jo je prejela od Veleposlaništva Italije, slednje pa jo je pridobilo v postopku za izdajo slovenskega vizuma tožniku v Afganistanu, in je rojstni podatek v tej listini štela za edino verodostojnega četudi je sicer tudi pojasnitve tožnika formalno vključila v dokazno oceno. Med strankama namreč ni sporno, da je bil celoten postopek pridobivanja vizuma povezan z organizacijo športne prireditve v kriketu v Sloveniji, oziroma s tožnikovim sodelovanjem na športnem dogodku, ki je bil izmišljen oziroma neresničen, zato se upravičeno lahko postavlja tudi močan dvom v točnost rojstnih podatkov na kopiji potnega lista. Tožena stranka je bila namreč v času izdaje izpodbijane odločbe že obveščena (Verbalna nota Veleposlaništva Republike Italije z dne 25. novembra 2014) o tem, da je Veleposlaništvo Italije po približno dveh mesecih preklicalo odobrene vize, ker osebe niso vstopile v Slovenijo.

125. Argument tožene stranke, da švedski organi tožnika ne bi vrnili, če bi bil prosilec mladoleten, spet enostransko podpira interpretacijo dogodkov, ki kažejo na tožnikovo polnoletnost, in ne upošteva oziroma ignorira navedbe tožnika, da so se švedski organi šele poznaje seznanili s tazkiro po tem, ko naj bi Slovenija že privolila v sprejem. Ravnanje švedskih organov tudi po presoji sodišča ne more biti ključen dokaz o starosti tožnika.

126. Nadalje tožena stranka ni upoštevala, da po informacijah v izvorni državi tudi glede pridobivanja potnih listov obstaja praksa ponarejanja. V poročilu Immigration and Refugee Board of Canada (1. 2. 2013) je navedeno, da je leta 2011 nastal živahen trg dokumentov, da skorumpirani uradniki prodajajo potne liste za velike vsote denarja, kar je potrdil tudi afganistanski Visoki urad za nadzor in proti korupciji (HOOAC). Tudi enota za preprečevanje goljufij pri veleposlaništvu ZDA v Kabulu v poročilu iz junija 2011 pravi, da je večina afganistanskih dokumentov, če ne kar vsi, zrela za ponarejanje in v okviru tega omenja tudi potne liste. Kljub informacijam o tem, da so na tazkirah pogosto lahko napake in da jih je enostavno ponarediti, je v poročilu Švicarske organizacije za pomoč beguncem (12. 3. 2013), pa tudi v vseh drugih poročilih, ki so v upravnem spisu, navedeno, da je tazkira standardni dokument za dokazovanje identitete posamezne osebe in da vključuje tudi podatek o rojstvu.

127. Tožena stranka tudi ni upoštevala, da je šlo nesporno za zavajanje v postopku pridobivanja vize zaradi športnega dogodka v kriketu, zaradi katerega naj bi tožnik potoval v Slovenijo. Do prihoda športnikov v Slovenijo zaradi tekme v kriketu sploh ni prišlo; v verbalni noti, datirani na 25. 11. 2014, je pristojni organ Italije potrdil, da je Veleposlaništvo Italije preklicalo odobrene vizume. Ker nesporno ni šlo za verodostojen razlog, zaradi katerega je bil izdan tožniku vizum, ki mu je bilo treba priložiti potni list, je tudi sum na neverodostojnost priloženega potnega lista oziroma kopije potnega lista zelo velik.

128. Nadalje je tožnik opozoril, da podpis na kopiji potnega lista ni njegov in je predlagal preizkus z grafologom. Tožena stranka iz nepojasnjenega razloga ni primerjala podpisa tožnika s podpisom na kopiji potnega lista. Če bi se izkazalo, da podpis na kopiji potnega lista ni tožnikov, potem bi to odvzelo dokazno vrednost kopiji potnega lista. Tožena stranka tudi sicer ni imela podlage v 2. odstavku 177. člena ZUP, da bi kopiji potnega lista dala takšno dokazno moč kot domači javni listini.⁷³ Tožeča stranka je sicer na glavni obravnavi predlagala izvedbo dokaza z zaslišanjem izvedenca grafologa, vendar je sodišče ta dokazni predlog zavrnilo iz treh razlogov, ki jih navaja v nadaljevanju obrazložitve.

129. Prvič, ker je bila mladoletnost tožnika v času prošnje za mednarodno zaščito do izdaje odločbe spoštovana v smislu posebnih procesnih garancij za mladoletnike. Drugič: z vidika vsebine obravnavanja prošnje za mednarodno zaščito tožnikova mladoletnost ali polnoletnost v konkretnem primeru ni imela vpliva, kajti tožnik svojega preganjanja ne utemeljuje v povezavi s svojo mladostjo (mladoletnostjo), ampak ker naj bi bil kot družinski član oziroma sin preganjan od Talibanov, ker je njegov oče delal za humanitarno organizacijo. Tretji razlog za zavrnitev dokaznega predloga za zaslišanje izvedenca grafologa pa je ta, da bi morala tožena stranka v opisanem dvomu, glede na to, da ni sledila tožnikovemu predlogu, da se ga zdravniško pregleda, tožnika šteti za mladoletnika,⁷⁴ in sodišče šteje, da je bil tožnik v času izpodbijane odločbe in v času vložene prošnje mladoleten. Glede na že omenjen možen razpon napak v znanstvenem ugotavljanju starosti tožnika, ugotavljanje njegove starosti v tej fazi postopka ne bi več imelo potrebnega smisla. Tega dokaznega predloga niti pooblaščenka tožnika ni zahtevala.

130. Nadalje je pomanjkljivost v dokazni oceni tožene stranke v tem, da ni upoštevala, da NFL pri izdelavi poročila o preiskavi ni imel obširnih podatkov o tem, kako se izdajajo verodostojne tazkire v praksi. NFL pravi, da pristnih afganistanskih rojstvih listov v zbirki pristnih dokumentov nima; razpolaga le s podatkom, da so rojstni listi redki in da jih v zadnjem času izdajajo bolnišnice. Glede na to, da je tožena stranka pridobila informacije o tem, kakšne so tazkire, kdo in kdaj jih izdaja, bi morala po pridobljenih rezultatih NFL sama preveriti, ali se oziroma v kolikšni meri se podatki na predloženi tazkiri ujemajo s podatki o načinih izdelav tazkir na podlagi informacij o stanju v izvorni državi. In če bi se po tako opravljeni analizi pokazalo, da predložena tazkira odstopa pomembno od tistega, kar je znano o pristnih tazkirah v omenjenih poročilih, potem bi bil lahko izkazan močan dvom v verodostojnost podatkov v tazkiri. Tožena stranka v odgovoru na tožbo priznava, da informacij o pridobivanju tazkir in potnih listin v Afganistanu ni poslala tožniku v seznanitev in sicer zato, ker je tožnikovi prošnji ugodila. Pri ugotavljanju starosti prosilca ne gre za to, ali se prošnji ugodi, ali ne, ampak gre za to, ali je prosilec mladoleten, kajti od tega je lahko odvisno polno uresničevanje načela varovanja otrokovih koristi, kar pa ima lahko vpliv na uporabo materialnega prava, procesnih garancij in dokaznih standardov tako glede subsidiarne zaščite, kot tudi statusa begunca. S tem, ko je tožena stranka dokazno oceno oprla izključno na pomislek o zunanji nekonsistentnosti tožnikovih navedb, in je štela, da je predložena tazkira nepristna na podlagi pridobljene kopije potnega lista tožnika in informacij o stanju v izvirni državi, je imela obveznost, da te informacije v luči omenjenega dokaznega pomisleka o nekonsistentnosti predoči tožniku, da se do njih opredeli pred izdajo odločbe, česar pa ni storila. Tožena stranka tudi ni pojasnila, zakaj ni uporabila kakšne neinvazivne medicinske metode za ugotavljanje starosti glede na to, da se je tožnik z zakonito zastopnico s tem strinjal. V konkretnem primeru bi razlog za to lahko bila bližajoča polnoletnost tožnika glede na podatek o rojstvu v tazkiri in dejstvo, da je možnost napak pri medicinskem ugotavljanju starosti prosilca precejšnja.

131. Ker je tožena stranka nepravilno ugotavljala starost tožnika, je ostal nerazrešen dvom v tožnikovo starost. Tožnik je tudi na zaslišanju na glavni obravnavi dne 16. 10. 2020 zatrdil, da je datum njegovega rojstva, ki je v izreku izpodbijane odločbe, napačen. V tem dvomu, ali je tožnik polnoleten, ali pa je bil star 17 let in pol v času izdaje izpodbijane odločbe, je tožena stranka imela možnost, da bi bodisi štela tožnika za mladoletnika, ali pa bi morala uporabiti izvedenca medicinske stroke v skladu s 17. členom ZMZ-1 oziroma ZMZ, da bi bilo njeno ravnanje v skladu z načelom varovanja otrokovih koristi. Ker pa tožena stranka izvedenca ni postavila, ko je podvomila v njegovo mladoletnost pred izdajo izpodbijane odločbe, bi ga morala šteti za mladoletnika.

132. Vendar, ker je sodišče že ugotovilo, da opisani način ugotavljanja starosti ni vplival na uresničevanje procesnih garancij tožnika in ker je tožnik zatrjeval, da je bil v času podaje prošnje star okoli 17 let, je mogoče šteti, da postavitev izvedenca v času odločanja sodišča skoraj zagotovo ne bi dovolj zanesljivo potrdila dejanske starosti tožnika, sploh pa to ne bi imelo potrebnega smisla v tej fazi postopka. Kakršno koli izvedeniško ugotavljanje starosti prosilca (ki trdi, da je tik pod mejo polnoletnosti), ima smisel, če je storjeno čim prej v postopku in vsekakor brez nepotrebnega odlašanja.⁷⁵ Tudi ESČP sprejema vidik možne napake in potrebne sprejemljivosti možne napake pri znanstvenem ugotavljanju starosti prosilcev za mednarodno zaščito, ki zatrjujejo, da so mladoletni.⁷⁶ V postopkih mednarodne zaščite je sicer pravno relevantna starost prosilca v času podaje prošnje oziroma registracije prosilca za mednarodno zaščito in ne v času izdaje pravne odločbe,⁷⁷ kar ima lahko pomen tako za procesne kot tudi materialne vidike spora. Vendar pa bodisi, da je bil tožnik ob podaji prošnje star 17 let - v prošnji z dne 16. 7. 2015 je povedal, da je star „okoli“ 17 let, kar pomeni, da je bil v času izdaje izpodbijane odločbe dne 23. 2. 2016 zelo verjetno že star 17 let, kar izhaja tudi iz tazkire, kjer je navedeno, da je leta 2013 tožnik star 15 let - bodisi da je bil v času podaje prošnje že star 18 let, zaradi nezanesljivosti znanstvenega ugotavljanja starosti pri tako majhnih razlikah z vidika načela varovanja otrokovih koristi, ne dovolj natančno ugotovljena starost v konkretnih okoliščinah zatrjevanega preganjanja ne more imeti vpliva na izpolnjevanje materialnih pogojev za status begunca. Kadar namreč razlogi za preganjanje niso neposredno ali posredno vezani na to, da je prosilec posebej ranljiv zaradi mladosti oziroma mladoletnosti, ker tožnik tega ne zatrjuje in ker to tudi ne izhaja iz podatkov v upravnem in sodnem spisu, potem mladoletnost ne dodaja nič bistvenega stopnji tveganja. Zato v tem konkretnem primeru navedene napake pri ugotavljanju starosti tožnika v upravnem postopku niso imele vpliva na odločitev o izpolnjevanju pogojev za status begunca, čeprav Vrhovno sodišče pritrjuje stališču Upravnega sodišča, da ima načelo varovanja otrokovih koristi iz člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah vpliv tudi na vsebinsko obravnavo prošnje za mednarodno zaščito.⁷⁸ To je namreč splošno oziroma načelno stališče obeh sodišč. Za konkreten primer pa se glede na vse specifične okoliščine glede zatrjevane starosti tožnika, ki je bila zelo blizu polnoletnosti v času prošnje in izdaje izpodbijane odločbe in razlogov za zatrjevano preganjanje, Upravno sodišče v ponovljenem postopku pridružuje stališču Vrhovnega sodišča,⁷⁹ da nepravilno ugotavljanje starosti tožnika v upravnem postopku ni vplivalo oziroma ne vpliva na vsebinsko obravnavo njegove prošnje za status begunca.

Presoja izpodbijanega akta z vidika izpolnjevanja pogojev za status begunca:

133. Prva napaka glede odločitve o zavrnitvi statusa begunca je v tem, da tožena stranka sploh ni navedla, v okviru katerega razloga za preganjanje iz 1. odstavka 27. člena ZMZ je obravnavala verodostojnost tožnikovih navedb in predloženih listinskih dokazov. Pri obravnavanju statusa begunca je namreč potrebno najprej ugotoviti, ali se navedbe prosilca nanašajo na katero izmed možnih podlag za preganjanje, kajti če se ne, je treba status begunca zavrniti že na tej podlagi brez da se organ spušča v oceno verodostojnosti izjav, ravnanj ali morebiti predloženih dokazov v zvezi s statusom begunca. Tožena stranka bi morala tožnikovo prošnjo obravnavati v povezavi s podlago iz 4. alineje 1. odstavka 27. člena ZMZ - pripadnost določeni družbeni skupini, delno v povezavi s političnim prepričanjem, ki naj bi ga po trditvah tožnika talibani pripisovali tudi njemu, kot sinu sodelavca humanitarne organizacije „Terre des Hommes“. Tožnikov oče je z delom za mednarodno humanitarno organizacijo služil denar. Tožena stranka ni odrekla verodostojnosti potrdila, ki ga je predložil tožnik v postoptku o delu in zaslugah njegovega očeta za humanitarno organizacijo Terres des Hommes. Tožena stranka v dokazni oceni v izpodbijanem aktu ne oporeka oziroma ni posebej preverjala, ali podjetje TDH, za katerega naj bi delal tožnikov oče, v Afganistanu skrbi za mladoletne otroke, tako da jim pomaga pri šolanju s hrano, obleko in nastanitvijo; tožena stranka ni prerekala, da gre za organizacijo iz Švice, ki deluje v Afganistanu in da je ta organizacija delovala na področju oziroma v bližini mest Caparayu in Jalalabad oziroma v provinci Nangarharju, kar je povedal tožnik v upravnem postopku, od koder je tožnik od regijske pisarne te organizacije tudi dobil potrdilo o aktivnosti tožnikovega očeta za organizacijo TDH. Tožena stranka tudi ni prerekala zatrjevane okoliščine, da je bil tožnikov oče koordinator, socialni delavec, ki je organiziral omenjeno delo, da je imel službeni avto in da je imel plačo 1.100 - 1.200 US $. Tudi sodišče lahko ta dejstva sprejme kot možna in dovolj verjetna. Tožena stranka tudi sama priznava na podlagi vpogleda v informacije o stanju v izvorni državi, da delo v humanitarnih, mednarodnih organizacijah lahko pomeni posebno okoliščino tveganja in podlago za preganjanje s strani talibanov, če vse ostale ugotovljene okoliščine to podpirajo. Ob tem se sklicuje na Smernice UNHCR iz leta 2013 in poročilo ministrstva za notranje zadeve Velike Britanije z dne 15. 8. 2015. Vendar to dejstvo med strankama niti ni sporno. Tožena stranka ni podvomila v pristnost listine zaradi načina njene izdelave, ki jo je predložil tožnik, in ki po podpisniku direktorju regijske pisarne Nangarhar, mednarodne organizacije TDH, potrjuje, da je tožnikov oče delal z velikim navdušenjem in iskrenostjo 5 let za to organizacijo kot socialni delavec in da je organizacija hvaležna za njegovo delo in z njim zadovoljna. Podatek iz poročila Ministrstva za notranje zadeve Velike Britanije z dne 15. 8. 2015, ki ga tožena stranka omenja v opombi št. 5, govori, da je ravno provinca Nangarhar najbolj nestabilna med tistimi, ki so najbolj prizadete glede varnostnih incidentov.

134. Tožena stranka v povzetku navedb tožnika in dokazni oceni tudi ni problematizirala verodostojnosti trditve tožnika, da je bilo v šestih letih in pol pred zatrjevano ugrabitvijo njegovega očeta v mestu Batti Kot na očeta (samo) enkrat streljano s strani Talibanov, ko je bil s šoferjem in še eno sodelavko v neki vasi, vendar so jih takrat hoteli samo prestrašiti. Tožena stranka tudi ni problematizirala pojasnitve tožnika, ki izhaja iz policijskega potrdila, da naj bi Talibani od tožnikovega očeta zahtevali 100.000 $ Iz te listine policije izhaja tudi, da je tožnik prijavil ugrabitev očeta pri načelniku nangaharske policije dne 12. 9. 2014; na zaslišanju na glavni obravnavi je potrdil, da sta to storila skupaj z mamo.

135. Tožena stranka nadalje ni problematizirala okoliščine, da naj bi se ugrabitev očeta zgodila na poti iz Torkhama (domov) v okrožju Batti Kot. Tožnik je v upravnem postopku pred izdajo odločbe dne 22. 11. 2015 predložil dve poročili, na kateri se sklicuje v tožbi (v drugem in tretjem odstavku na strani 7 tožbe), ki navajata številke ubitih in poškodovanih humanitarnih delavcev. Ta dejstva so relevantna, vendar jih tožena stranka ni vključila v dokazno oceno kot informacije, ki govorijo v prid tveganjem za preganjanje, ker je tožnik nesporno družinski član humanitarnega delavca.

136. Vse zgoraj navedene trditve tožnika se ujemajo s poročili, ki datirajo v čas leta 2014, da so se dogajale ugrabitve humanitarnih delavcev oziroma služb, ki nudijo pomoč tistim, ki so jo potrebni⁸⁰ oziroma v čas pred in tudi po letu 2016⁸¹ in tudi v čas, ki ga zajemata poročili EASO iz junija 2019⁸² in UNHCR iz leta 2018.⁸³ Iz omenjenih poročil UNHCR iz leta 2016⁸⁴ in leta 2018⁸⁵ izhaja tudi ogroženost družinskih članov oseb, ki podpirajo mednarodno skupnost v Afganistanu. Iz omenjenega poročila EASO iz leta 2019 pa izhaja ogroženost pripadnikov mednarodnih nevladnih organizacij še posebej v tožnikovi provinci Nangarhar in v predelih, kjer naj bi deloval njegov oče (Chaparhar, Khogyani, Jalalabad),⁸⁶ ki je druga najbolj obremenjena provinca z varnostnimi incidenti v Afganistanu. Zato je po mnenju EASO v celotni provinci Nangarhar, z izjemo glavnega mesta Jalalabad, stopnja oboroženega nasilja tolikšna, da obstajajo utemeljeni razlogi za oceno, da bi že zgolj prisotnost na tem območju pomenila realno tveganje za resno škodo v smislu člena 15.c Kvalifikacijske direktive 2011/95/EU.⁸⁷

137. Tožnika bi torej kot potomca oziroma družinskega člana delavca pri mednarodni humanitarni organizaciji, ki se ukvarja z dejavnostjo, ki ni v skladu s cilji in interesi Talibanov, z rizično skupino posebej ogroženih v Afganistanu lahko vezalo njegovo poreklo oziroma identiteta, ki je nespremenljiva, in jo akter preganjanja dojema kot posebno/različno. Zato do te točke v dokazni oceni dejstva govorijo v prid tožnikovi izpovedbi glede izsiljevanja Talibanov oziroma bi bila njegova izpovedba bistveno manj verjetna, če bi se nanašala na provinco, kjer Talibani (večinoma) ne delujejo.

138. Vendar pa v zvezi s konkretnimi okoliščinami, ki se nanašajo na tožnika, torej z okoliščinami, ki naj bi tožnika neposredno silile, da je zapustil Afganistan, tožnik ni podal opravičljivega razloga za izrazita neskladja znotraj njegove izpovedbe in to v bistvenih elementih. Po tem, ko je tožena stranka v izpodbijanem aktu ugotovila, da tožnik ni mogel ne po prvem niti po drugem pismu Talibanov zapustiti Afganistana, je tožnik v tožbi spremenil svojo izjavo in je povedal, da je vse v postopku predložene dokaze, vključno z pismi Talibanov, prejel naknadno, ko je že bil v Evropi. Na zaslišanju na glavni obravnavi pa je zopet trdil, da je dve pismi prejel v Afganistanu, da sta odšla na policijsko postajo skupaj z mamo prijaviti izginotje očeta in da je odšel iz Afganistana, preden so prejeli tretje pismo. Sodišče je datume na pismih Talibanov preverilo s pomočjo tolmača, ki je prevajal na glavni obravnavi in ta je ob sodelovanju tožnika pojasnil, da prvo pismo Talibanov datira na 12. 10. 2014, drugo datira na 27. 10. 2014, tretje pa na dan 16. 11. 2014. Tožena stranka pa je že v prvotnem postopku ugotovila, da je tožnik na Švedsko prišel že 28. 9. 2014.

139. To pomeni, da je možno, da je tožnik prijavil izginotje očeta dne 12. 9. 2014, kot je navedeno v dopisu nagarharske policije, ki izpričuje, da so tožnikovega očeta ubili Talibani. Kot prosilec za mednarodno zaščito pa je bil registriran na Švedskem dne 1. 10. 2014. Ta dva podatka si torej nista v nasprotju ali v neskladju. Tožena stranka je dala policijski zapisnik v strokovni pregled NFL in ta je ugotovil, da znakov prenarejanja (brisanja in spreminjanja podatkov) na listini ni našel, pri čemer je navedel, da je štampiljčni odtis dejanski štampiljčni odtis in ne imitacija, tako da bi bil natisnjem s tiskalnikom. Preko štampiljčnega odtisa je ročno izpisana parafa (podpis) z modrim pisalom. Na podlagi tega pregleda je tožena stranka zaključila, da ne izključuje možnosti, da je zapis „pristen“, vendar „zaradi neprepričljivosti prosilčevih izjav vsekakor dvomi v pristnost njegove vsebine“ (zadnji odstavek na strani 8 izpodbijane odločbe).

140. Vendar pa časovne okoliščine, ki izvirajo iz potrdila nangarharske policije dokazujejo, da tožnik za grožnje Talibanov, ki naj bi bile usmerjene na tožnika po tem, ko Talibani niso dobili zahtevanega denarja, ni vedel, preden je šel iz Afganistana. To sicer ne pomeni, da te grožnje (sploh) ne bi bile mogoče - po tem, ko je tožnik že zapustil Afganistan. Vendar pa je v zadevi, upoštevajoč navedeno, kar zmanjšuje verodostojnost tožnikovih navedb, odločilno, da je Veleposlaništvo Italije prejelo potni list tožnika zaradi pridobitve vize za vstop v Slovenijo že dne 26. 8. 2014, potni list pa je bil izdan 20. 8. 2014, pri čemer je šlo za načrtovano lažno udeležbo na športnem dogodku v Sloveniji. Iz teh neprerekanih dejstev izhaja, da je tožniku bratranec od mame urejal dokumente za odhod iz Afganistana, pod pretvezo, da gre za tekmo v kriketu, že približno 3 tedne pred izginotjem tožnikovega očeta. Tožnik je na zaslišanju na glavni obravnavi pojasnil, da mu je to urejal bratranec od mame, ki je izobražen v računalniški stroki. Sodišče je na zaslišanju tudi preverilo, ali ima tožnik še stike z družinskimi člani in je povedal, da ima z mamo ter z najstarejšim bratom, ki je star med 16 in 17 let. Z njima in sestro komunicira približno enkrat mesečno. Tožnik je sicer povedal, da se je družina preselila v Kabul, vendar pa ni omenil, da bi bil kdo od družinskih članov, na primer najstarejši brat ogrožen s strani Talibanov zaradi humanitarnega dela njihovega očeta oziroma moža pred šestimi leti. To pomeni, da je bil tožnik preveč neprepričljiv v trditvah, da je iz Afganistana pobegnil, ker ga je bilo strah že izraženih in nanj usmerjenih dejanj preganjanja v izvorni državi v smislu določila drugega odstavka 23. člena ZMZ-1, kar bi sicer, če bi bilo to izkazano, kazalo na obstoj „resnega znaka“ za utemeljen strah pred preganjanjem. Tega tožnik očitno ni izkazal. Mimo omenjenih pisem Talibanov pa tožnik ni omenil drugih groženj, ki bi bile usmerjene nanj ali na druge družinske člane, na primer na najstarejšega brata, ki zdaj bivajo v Kabulu. Zato tožnik za čas 6 let po izginotju oziroma zatrjevanem umoru očeta tudi ni izkazal utemeljenega strahu pred preganjanjem na podlagi pripisanega političnega prepričanja v prihodnosti v primeru vrnitve v izvorno državo.

141. Z razliko od tožene stranke, ki je v izpodbijanem aktu uporabila previsok dokazni standard glede ugotavljanja utemeljenega strahu pred preganjanjem, je sodišče uporabilo standard, ki je uveljavljen v mednarodni sodni praksi. Glede tega je sicer sodišče že v pravnomočni sodbi v zadevi I U 411/2015 z dne 24. 4. 2015 v odstavku 118 navedlo, da načela, ki ga sicer poleg ESČP zagovarja tudi UNHCR,⁸⁸ po katerem velja v dvomu odločiti v korist pritožniku, ne gre zamenjevati z dokaznim standardom v azilnih zadevah. Dvom namreč lahko pomeni tudi 50% verjetnost. Dokazni standard v azilnih zadevah pa naj bi bil po dobrih praksah držav članic EU in priporočilih UNHCR precej nižji od 50%. Upravno sodišče je postavilo, da je dokazni standard v azilnih zadevah nižji od dokaznega standarda t.i. ravnotežja med dvema različnima možnostima⁸⁹ – torej nižji od 50 % in seveda še toliko bolj nižji od standarda, ki velja v kazenskem pravu (onkraj razumnega dvoma). Gre za standard razumne verjetnosti, da bi do preganjanja prišlo.⁹⁰ Tak standard je v azilnih zadevah potreben, ker je posledica napačne ocene tveganja lahko smrt ali mučenje oziroma nečloveško ravnanje s prosilcem za mednarodno zaščito. Enak dokazni standard (»reasonable likelihood«) zagovarja UNHCR že od leta 1998.⁹¹ To pomeni, da načelo, po katerem velja v dvomu odločiti v korist prosilca ne pomeni, da je treba najprej z verjetnostjo 50% ugotoviti, ali obstaja nevarnost preganjanja v primeru vrnitve tožnika, in če obstaja, je treba v dvomu odločiti v korist prosilca. Verjetnost obstoja nevarnosti je lahko bistveno nižja od 50%, da pride v poštev uporaba omenjenega načela odločanja v dvomu. Tak dokazni standard dokaj usklajeno velja v evropskih praksah za ocenjevanje prihodnjega tveganja, dokaj odprto vprašanje v praksi pa je, če je treba dokazni standard pod 50% verjetnostjo upoštevati tudi, ko gre zgolj za presojo verodostojnosti trditve o preteklem preganjanju. V obravnavanem sporu gre namreč najprej za ugotavljanje konkretnega historičnega dogodka, ki naj bi se po trditvah tožnika že zgodil, in šele potem tudi za oceno prihodnjega tveganja. V elementu preteklega preganjanja pa po mnenju Upravnega sodišča velja višji dokazni standard in sicer morajo obstajati dovolj resni razlogi za dokazno oceno, da se je zatrjevani historični dogodek zgodil, tako da se stopnja verjetnosti oziroma dvoma približa 50%. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je tožena stranka tožniku naložila preveliko dokazno breme, saj bi očitno moral tožnik z vso gotovostjo izkazati nevarnost preganjanja, ki se deloma povezuje s preteklimi dogodki, vendar pa ta napaka ni vplivala na zakonitost in pravilnost odločitve, ker jo je popravilo Upravno sodišče v tem postopku.

142. Ker je sodišče popravilo procesne napake v dokaznem postopku tudi glede celovitejšega razčiščevanja dejstev (znotraj t.i. prve faze ugotovitvenega postopka), vse navedene pomanjkljivosti v upravnem postopku niso vplivale na zakonitost in pravilnost odločitve tožene stranke v tem smislu, da bi sodišče tožbi ugodilo.

143. Na tej podlagi je sodišče tožbo zavrnilo kot neutemeljeno (prvi odstavek 63. člena ZUS-1).

-------------------------------
¹ Po določbi 125. člena ZMZ-1 se postopki, ki so se začeli na podlagi določb ZMZ, nadaljujejo in končajo po določbah ZMZ-1, izjema velja za uporabo določb 74. in 75. člena ZMZ.
² Sodba Vrhovnega sodišča I Up 283/20163. 11. 2016, odst. 33.
³ Glej na primer sodbi Upravnega sodišča v zadevah: I U 2230/2018 in I U 2130/2018 iz meseca novembra 2018.
⁴ Glej sodbi Upravnega sodišča v zadevah: U 1741/2016 z dne 6. 5. 2020 in I U 1596/2016 z dne 10. 4. 2020.
⁵ Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I U 283/2016 3. 11. 2016, odst. 32.
⁶ Ibid. odst. 33.
⁷ Člen 10(2) Procesne direktive 2013/32/EU; drugi odstavek 41. člena ZMZ-1.
⁸ Glej sodno odločbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 224/2017, 28. 11. 2018.
⁹ Gre za 18. člen Listine EU o temeljnih pravicah.
¹⁰ Gre za načelo nevračanja iz člena 19(2) Listine EU o temeljnih pravicah.
¹¹ C-715/17, C-718/17 in C-719/17, 2. 4. 2020, odst. 155.
¹² Uradni List EU, L 16/44, 23. 1. 2004, člen 3(2)(c).
¹³ C-369/17, Shajin Ahmed, 13. 9. 2018, odst. 38; glej tudi: C-604/12, H.N., 8. 5. 2014, odst. 34.
¹⁴ C-391/16, C-77/17 in C-78/17, M in X.X. in ostali, 14. 5. 2019, odst. 87, 90, 92.
¹⁵ Ibid. odst. 101, 104-106, 109-112.
¹⁶ Ibid. odst. 85.
¹⁷ C-662/17, E.G., 18. 10. 2018, odst. 52, 60, 61, 62, 64, 67, 68, 69, 70.
¹⁸ Sodbe Sodišča EU v zadevah: C-175/08, Abdulla, 2. 3. 2010, odst. 62; C-373/13, H.T., 24. 6. 2015, odst. 63; C-550/16, A.S., 12. 4. 2018 odst. 52; C-391/16, M in drugi, 14. 5. 2019, odst. 89; C-720/17, Bilali, 23. 5. 2019, odst. 36; C-556/17, Torubarov, 29. 7. 2019, odst. 50.
¹⁹ Drugi odstavek 41. člena ZMZ-1; člen 10(2) Procesne direktive 2013/32/EU.
²⁰ C-662/17, E.G., 18. 10. 2018, odst. 70. To stališče je po sodbi Sodišča EU sprejelo tudi Vrhovno sodišče RS (I Up 224/2017, 28. 11. 2018) in je s tem spremenilo svoje prvotno stališče iz zadeve I Up 77/2017 z dne 10. 5. 2017.
²¹ C-662/17, E.G., 18. 10. 2018, odst. 67, 70.
²² Ibid. odst. 39, 70.
²³ C-662/17, E.G., 18. 10. 2018, odst. 45.
²⁴ Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 283/2016 z dne 3. 11. 2016, odst. 38-39.
²⁵ Ibid. odst. 42.
²⁶ Glej na primer: I Up 179/2019, 12. 11. 2019.
²⁷ C-297/17, C-318/17, C-319/17, C-438/17, Jawo, 19. 3. 2019, odst. 98-100; C-297/17, C-318/17, C-319/17 in C-438/17, Ibrahim, 19. 3. 2019, odst. 100.
²⁸ Vrhovno sodišče ugotavlja, da se je Upravno sodišče sklicevalo na ti dve sodbi Sodišča EU in da iz teh dveh sodb ne izhaja, da mora tožena stranka v izreku odločiti v dveh točkah oziroma v dveh ločenih odstavkih najprej o statusu begunca, potem pa še o subsidiarni zaščiti.
²⁹ Ta sodba Sodišča EU se nanaša na vprašanje, ali lahko Komisija zastopa EU pred nacionalnim sodiščem v zadevi uveljavljanja škode v zvezi z javnim naročanjem in odstavka 48. in 49. te sodbe se nanašata samo na splošno opredelitev, katere elemente pravica do učinkovitega sodnega varstva zajema in da mora imeti nacionalno sodišče pristojnost za obravnavo vseh upoštevnih dejanskih in pravnih vprašanj v sporu.
³⁰ Glej na primer: C-13/01, Safalero, odst. 50; C-87/90, Verholen in drugi, odst. 34; C-50/00, Union de Pequenos Agricoltores proti Svetu, odst. 41.
³¹ C-249/13, Boudjlida, 11. 12. 2014, odst. 30-34.
³² Glej mutatis mutandis člen 41(2)(c) Listine EU o temeljnih pravicah.
³³ C-432/05, Unibet v Justitiekanslern, 13. 3. 2007, odst. 43; C-406/18, PG, 19. 3. 2019, odst. 26-27.
³⁴ C-628/15, The Trstuees of the BT Pension Scheme, 14. 9. 2017, odst. 55.
³⁵ Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 189/2016 z dne 10. 8. 2016, odst. 26.
³⁶ Glej: C-556/17, Torubarov, 29. 7. 2019, odst. 73.
³⁷ C-348/16, Sacko, 26. 7. 2017, odst. 44, 40, 47.
³⁸ Ibid. odst. 45-46; glej tudi: C-585/16, Alheto, odst. 114, 126-127; C-556/17, Torubarov, odst. 40, 42-49; C-652/16, Ahmedbekova, odst. 98-100).
³⁹ Glej sodno odločbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 179/2019, 12. 11. 2019.
⁴⁰ Glej na primer: C-199/11, Europese Gemeenschap, 6. 11. 2012, odst. 48, 71; C-181/16, Gnandi, 19. 6. 2018, odst. 61.
⁴¹ Glej sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 65/2019, 29. 5. 2019 ter že citirano sodno prakso Sodišča EU v zvezi z neposrednim učinkom določila člena 46(3) Procesne direktive 2013/32/EU glede tega, kdaj mora sodišče imeti glavno obravnavo zaradi zaslišanja tožnika.
⁴² Novo stališče Vrhovnega sodišča glede izvajanja glavnih obravnav v upravnem sporu (sklep Vrhovnega sodišča v zadevi X Ips 22/2020 z dne 26. 8. 2020) ne pride v poštev v azilnih zadevah zaradi tega, ker se okoliščine, ki zahtevajo razpis glavne obravnave iz sklepa Vrhovnega sodišča v zadevi X Ips 22/2020, bistveno razlikujejo od okoliščin oziroma pogojev, pod katerimi je obvezna glavna obravnava z zaslišanjem tožnika po interpretacijah Sodišča EU v že omenjenih zadevah Sacko, Alheto, Ahmedbekova in Torubarov zvezi z neposrednim učinkom določbe 46(3) Procesne direktive 2013/32/EU.
⁴³ Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 283/2016 z dne 3. 11. 2016, odst. 37.
⁴⁴ Glej na primer sodbi Sodišča EU: 106/77, Simmenthal, 9. 3. 1978, EU:C:1978:49, odst. 24; C-614/14, Ognyanov, 5. 7. 2016, EU:C:2016:514, odst. 34.
⁴⁵ Glej na primer sodbi Sodišča EU: 103/88, Costanzo, 22. 6. 1989, EU.C:1989: 256, odst. 31; C-224/97, Ciola, 29. 4. 1999, EU:C:1999:212, odst. 26, 30.
⁴⁶ Sodba Vrhovnega sodišča I Up 283/2016 3. 11. 2016, odst. 14-15.
⁴⁷ Drugi pod-odstavek člena 22 Direktive o sprejemu 2013/33/EU.
⁴⁸ Ta pravica oziroma obveznost tožene stranke ima podlago v naslednjih virih: člen 16. Procesne direktive 2013/32/EU v povezavi s členi 17(3), 14(1) in 15(3) Procesne direktive 2013/32/EU in sodbo Sodišča EU v zadevi Addis (C-517/17, odst. 54, 65-66, 72), v povezavi s členom 4(1) Kvalifikacijske direktive 2011/95/EU in sodbo Sodišča EU v zadevi M.M. (C-277/11, odst. 64, 66) ter sodbami Sodišča EU v zadevah Boudjlida (C-249/13, odst. 34, 36, 37, 39, 43, 55, 56), M (C-560/14, odst. 36, 40) ter sodbo ESČP v zadevi J.K. and others v. Sweden, (App. no. 59166/12, odst. 93); glej tudi: Eveidence and Credibility Assessment in the Context of the Common European Asylum System: Judicial Analysis, EASO Professional Development Series for members of courts and tribunals, produced by IARLJ-Europe under contract to EASO, 2018, str. 55. Tudi po 3. točki tretjega odstavka 146. člena ZUP ima stranka pravico, da „sodeluje pri izvedbi dokaza“ oziroma ima uradna oseba dolžnost, da lahko na ustni obravnavi ali tudi izven ustne obravnave pisno ali ustno na zapisnik omogoči sodelovanje pri izvedbi dokaza.
⁴⁹ C-277/11, M.M. 22. 11. 2012, odst. 70.
⁵⁰ C-249/13, Boudjlida, odst. 56.
⁵¹ V zvezi s to pravico do obrambe glej pravne vire v opombi št. 48.
⁵² Glje o tem: C-277/11, M.M., odst. 64.
⁵³ Po določbah členov 25(3)(a) in (b) mora imeti uradna oseba, ki opravlja razgovor s prosilcem, v zvezi s katerim obstaja dvom glede njegove mladoletnosti, potrebno znanje o posebnih potrebah mladoletnikov in enako velja tudi za uradno osebo, ki pripravi odločbo.
⁵⁴ Gre za publikacijo „EASO: Age Assessment in Practice in Europe“, December 2013 (v nadaljevanju: Študija EASO).
⁵⁵ Gre za publikacijo „The Heart of the Matter: Assessing Credibility when Children Apply for Asylum in the EU“, Brussels, December 2014, v nadaljevanju: Študija UNHCR).
⁵⁶ Študija EASO, str. 6. FRA v zvezi s tem citira podatek iz znanstvene študije »Royal College of Pediatrics and Child Health (1999), da je možen razpon napak pri ugotavljanju starosti tudi do pet let nad in pod dejansko starost otroka (FRA, Separated, asylum-seeking children in EU Member States, Comparative report, str. 53; v nadaljevanju: Študija FRA).
⁵⁷ Drugi pododstavek člena 25(5) Procesne direktive 2013/32/EU.
⁵⁸ Študija EASO, str. 25-41. Študija EASO med prihodnje, mogoče medicinske metode ugotavljanja starosti omenja magnetno resonanco in ultrazvok (Študija EASO, str. 48-52).
⁵⁹ Določilo prvega odstavka 15. člena ZMZ-1; določili členov 25(1)(a) in 25(6) Procesne direktive 2013/32/EU; Študija EASO - prva alineja priporočil, str. 6 in oddelek 2.1., str. 16.
⁶⁰ Študija EASO, druga alineja priporočil, str. 6; drugi odstavek 17. člena ZMZ-1.
⁶¹ Prvi pododstavek člena 25(5) Procesne direktive 2013/32/EU.
⁶² Študija FRA, str. 55.
⁶³ Člen 4(3)(a) in (b) Resolucije Sveta EU z dne 26. 6. 1997 o mladoletnikih brez spremstva, ki so državljani tretjih držav (Uradni list EU, C 221, 19. 7. 1997); Študija EASO, 4 alineja priporočil, str. 6.
⁶⁴ Določilo sedmega odstavka 17. člena ZMZ-1; člena 25(5)(c) Procesne direktive 2013/32/EU; člen 23(2(d) Direktive o sprejemu št. 2013/33; Študija EASO, 6 alineja priporočil, str. 7.
⁶⁵ Določilo prvega odstavka 17. člena ZMZ-1; člen 25(5)(a) Procesne direktive 2013/32/EU; Študija EASO, 7 alineja priporočil, str. 7; Študija FRA, str. 55.
⁶⁶ Določilo četrtega odstavka 17 člena ZMZ_1; člen 25(5) Procesne direktive 2013/32/EU.
⁶⁷ Peti odstavek 17. člena ZMZ-1; glej tudi sodbo ESČP v zadevi Ahmade c. Grèce, A50520/09, 25. 9. 2012, odst. 78.
⁶⁸ Študija EASO, 3 alineja priporočil, str. 6; glej tudi tretji odstavek 17. člena ZMZ-1.
⁶⁹ Drugi pododstavek člena 25(5) Procesne direktive 2013/32/EU; Študija EASO, 5 alineja priporočil, str. 6; Študija FRA, str. 55.
⁷⁰ Določilo šestega odstavka 17. člena ZMZ-1; člen 25(5) Procesne direktive 2013/32/EU; Študija FRA, odst. 55; Študija UNHCR, str. 102.
⁷¹ Študija EASO, 8 alineja priporočil, str. 7, Študija FRA, odst. 55.
⁷² Študija EASO, 9 alineja priporočil, str. 7; člen 25(3)(a) in (b) Procesne direktive 2013/32/EU.
⁷³ Po določbi 2. odstavka 177. člena ZUP ima listina, ki jo izda tuj organ, in ki velja v kraju, kjer je bila izdana, za javno listino, ima ob pogoju vzajemnosti enako dokazno moč kot domače javne listine, če so overjene v skladu s predpisi.
⁷⁴ Glej argumentum a simili ad simile peti odstavek 17. člena ZMZ-1.
⁷⁵ Abdullahi Elmi and Aweys Abubakar v. Malta, App. nos. 25794/13 and 28151/13, 22. 2. 2020, odst. 144-146.
⁷⁶ Nur and others, v Ukraine, App. no. 77647/11, 16. 7. 2020 (odločitev tričlanskega senata), odst. 88.
⁷⁷ C-550/16, A.S., odst. 55, 58.
⁷⁸ Sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 283/20163, 11. 2016, odst. 11, 14-15.
⁷⁹ Glej: ibid. odst. 14.
⁸⁰ EASO Country of Origin Report Afghanistan, Security Situation, January 2015, razdelek 1.5. str. 28.
⁸¹ UNHCR Eligibility Guidelines for Assessing the International Protection Needs of Asylum-Seekers from Afghanistan, 19 April 2016, razdelek III/A/1, str. 35; razdelek III/A/1, e., str. 38.
⁸² EASO Country Guidance: Afghanistan: Guidance note and common analysis, razdelek II/7, str. 55.
⁸³ UNHCR Eligibility Guidelines for Assessing the International Protection Needs of Asylum-Seekers from Afghanistan, 30 August 2018, razdelek III/A/1, e., str. 43-44.
⁸⁴ Razdelek III/A/1, k., str. 41-42.
⁸⁵ Ibid. str. 43-44.
⁸⁶ Razdelek III.c., str. 109.
⁸⁷ Ibid. str. 110.
⁸⁸ UNHCR, 2011, Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Reissued, Geneva, December 2011, odst. 196, 204.
⁸⁹ Ang.: „balance of probability«.
⁹⁰ Ang.: „reasonable degree of likelihood“ (sodba Vrhovnega sodišča Združenega kraljestva (House of Lords), v zadevi R v. Secretary of State for the Home Department, ex p Sivakumaran [1988] AC 958.
⁹¹ UNHCR, 1998, Note on the Burden and Standard of Proof, 16. December 1998, odst. 10; UNHCR, 2001, Interpreting Article 1 of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees, April 2011. Približno 26 let je v veljavi tak dokazni standard („real chance test“) tudi v azilnih postopkih v Avstraliji (Chan Yee Kin v. MIEA (1989) 169 CLR 379; MIEA v. Wu Shan Liang (1996), 185 CLR 259, 282-283; Abebe v The Commonwealth (1999) 197 CLR 611 190-193) in lahko znaša precej pod 50% (Luker, Trish, 20013, Decision making Conditioned by Radical Uncertainty: credibility Assessment at the Australian Refugee Review Tribunal, International Journal of Refugee Law, Vol. 25, No. 3, str. 504 in 515).

Datum zadnje spremembe:

09.11.2021

Podobni dokumenti:

• UPRS Sodba I U 885/2021-
• UPRS Sodba I U 1743/2016-52
• UPRS sodba I U 1675/2016