VSRS Sklep X Ips 58/2015

Jedro

Z izpodbijano odločbo ni bila kršena prepoved retroaktivnosti. Pri presoji o kršitvi se je namreč Upravno sodišče oprlo na četrti odstavek 9. člena ZPOmK-1 (prej peti odstavek 10. člena ZPOmK), v skladu s katero je prepovedana zloraba prevladujočega položaja podjetja, ki zajema tudi pogojevanje nepoštenih pogojev in pogojevanje sklepanje pogodb s sprejemom dodatnih obveznosti. Vsebinsko enako določbo je vseboval ZPOmK v petem odstavku 10. člena, zaradi česar izpodbijana odločba ni obremenjena z zmotno uporabo materialnega prava.

V zvezi s tem tudi ni pomemben očitek drugačnega odškodninskega režima po ZPOmK-1 v kontekstu materialnopravne presoje obstoja kršitve zlorabe prevladujočega položaja (v tem postopku), saj se morebitna odškodninska obveznost tožnice v posledici kršitve 9. člena ZPOmK-1 v tem postopku ne ugotavlja.

Zloraba prevladujočega položaja je objektiven koncept. Namen zlorabe torej ni del koncepta zlorabe. To pomeni, da pri presoji „zlorabe“ ni bistven očitek, da naj bi tožnica kljub objavi standarda za univerzalne razcepnike ne pričela z raziskovanjem možnosti njihove uporabe (v smislu presoje kršitve njenega dolžnostnega ravnanja z vidika krivde). Zato za obstoj kršitve ni pomembna sama „objava standarda“ za razcepnike s strani ETSI (novembra 2002). Tako je zmotno stališče Upravnega sodišča, da naj bi tožnici (že) objava standarda razcepnikov narekovala „dolžnost“ raziskovanja možnosti za zagotovitev ADSL tudi tistim potrošnikom, ki po storitvi ISDN niso povpraševali. V okviru presoje nelojalnosti ravnanja je namreč odločilno le, od kdaj je obstajala (za potrošnike in druge internetne ponudnike) cenejša integrirana tehnična rešitev na relevantnem trgu, v okviru katere je vezava ADSL/ISDN de facto predstavljala nepošteno dodatno (pogodbeno) obveznost, in sicer zaradi nepoštene vezave dveh samostojnih storitev.

Pravilno je zato stališče Upravnega sodišča, da pasivno vztrajanje pri pogojevanju priključitve ADSL s predhodnim zakupom ISDN priključka glede na obstoj razcepnikov (ki omogočajo dostop do ADSL preko PSTN priključka) predstavlja relevantno kršitev zlorabe prevladujočega položaja. Če se zaradi tovrstne vezave dveh storitev posledično povzroča škoda potrošnikom in strukturi trga, ne gre za legitimno obliko konkurence s strani podjetja s prevladujočim položajem. Ker na monopolnem trgu ni konkurentov, bi potrošniki namreč ostali povsem brez zaščite, če pravo varstva konkurence preko regulacije trga ne bi varovalo tudi njihovega položaja v primerih odsotnosti konkurenčnih operaterjev.

Izrek

I. Reviziji se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne Upravnemu sodišču Republike Slovenije v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Tožnica je vložila tožbo zoper odločbo Javne agencije RS za varstvo konkurence(v nadaljevanju Agencija) 3072-2/2004/132 z dne 25. 10. 2013, s katero je Agencija ugotovila, da je tožnica kršila 9. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1), s tem, da je v časovnem obdobju najmanj od 1. 12. 2002 do 5. 9. 2005 zlorabljala prevladujoči položaj na medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom prek bakrenega omrežja na ozemlju Republike Slovenije, s tem, da je operaterjem – internetnim ponudnikom pogojevala priključitev ADSL s predhodnim zakupom ISDN priključka s strani končnih uporabnikov, čeprav ga ti niso potrebovali in to tehnično ni bilo nujno, saj so obstajale rešitve, s katerimi bi se lahko tej vezavi izognilo, vendar je z njimi odlašalo ter tako v škodo potrošnikov omejevalo tehnični napredek in pogojevalo sklepanje pogodb s sprejemom dodatnih obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje niso bile povezane s predmetom teh pogodb.

2. Upravno sodišče je tožbo zavrnilo (I. točka izreka), s stroškovno posledico (II. točka izreka).

3. Zoper sodbo Upravnega sodišča je tožnica vložila revizijo. Dovoljenost revizije utemeljuje z razlogoma iz 2. in 3. točke drugega odstavka 83. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), njeno utemeljenost pa z uveljavljanjem revizijskih razlogov bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu in zmotne uporabe materialnega prava (1. in 2. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1). Revizijskemu sodišču posledično predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da na podlagi tožbe odločbo tožene stranke v celoti odpravi in postopek zoper njo ustavi, oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje drugemu senatu Upravnega sodišča. Priglaša tudi stroške revizijskega postopka.

4. Tožena stranka je v odgovoru prvenstveno predlagala zavrženje revizije, podrejeno pa njeno zavrnitev.

O dovoljenosti revizije

5. Revidentka kot pomembno pravno vprašanje izpostavlja vprašanje pravilne uporabe 9. člena ZPOmK-1 (prej 10. člena ZPOmK), in sicer, ali prepoved zlorabe prevladujočega položaja lahko zajema tudi pasivno ravnanje, kot je odlašanje oziroma neaktivno ravnanje v smeri nabave tehnične opreme (in to že s trenutkom objave tehničnega strandarda).

6. Pogoj za dovoljenost revizije je v okoliščinah konkretne zadeve izkazan, saj se Vrhovno sodišče o tem (pomembnem) pravnem vprašanju, od katerega je odvisna odločitev o pravilni uporabi 9. člena ZPOmK-1 (prej 10. člena ZPOmK), doslej še ni izreklo (2. točka drugega odstavka 83. člena ZUS-1). Zato se revizijsko sodišče do drugih zatrjevanih razlogov za dovoljenost revizije po 2. in 3. točki drugega odstavka 83. člena ZUS-1 niti ni opredeljevalo.

O utemeljenosti revizije

7. Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo Upravnega sodišča (83. člen ZUS-1). Revizija se lahko vloži le zaradi bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu iz drugega in tretjega odstavka 75. člena ZUS-1 (1. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1) ter zaradi zmotne uporabe materialnega prava (2. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1), za razliko od pritožbe, s katero se glede na 2. točko prvega odstavka 75. člena ZUS-1 lahko izpodbija tudi presoja pravilnosti postopka izdaje upravnega akta. Revizije ni mogoče vložiti zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 85. člena ZUS-1). Revizijsko sodišče izpodbijano sodbo preizkusi samo v tistem delu, v katerem se izpodbija z revizijo, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni, pri čemer po uradni dolžnosti pazi na pravilno uporabo materialnega prava (86. člen ZUS-1). V tem obsegu je bil izveden sodni preizkus utemeljenosti revizije v obravnavani zadevi.

O dejanskem stanju

8. Iz dejanskih ugotovitev Agencije, ki jim je Upravno sodišče (očitno) pritrdilo, izhajajo naslednja pravno relevantna dejstva:

- tožnica je vse do 5. 9. 2005 vezala storitev zagotavljanja ADSL operaterjem (internetnim ponudnikom) s predhodnim zakupom ISDN priključka;

- cena ISDN priključka je bila s strani Agencije za pošto in elektronske komunikacije RS (v nadaljevanju APEK) določena na 105,20 EUR, pri čemer so jo končno plačevali potrošniki;

- zagotavljanje ADSL storitev končnemu uporabniku (potrošniku) le preko ISDN dostopa tehnološko ni bilo utemeljeno, pri čemer je Agencija to povzela iz odločbe APEK;

- v odločbi APEK je bilo z analizo zajeto obdobje od 1. 1. 2002 do 30. 6. 2004;

- Evropski institut za telekomunikacijske standarde je novembra 2002 predpisal standarde za univerzalne razcepnike, ki so omogočili storitev ADSL tudi tistim uporabnikom, ki niso imeli/potrebovali ISDN priključka;

- univerzalni razcepnik, ki je omogočal ADSL storitev preko PSTN priključkov je (glede na Pogodbo o dobavi z dne 3. 3. 2005) stal 6,00 EUR;

- tožnica je, upoštevaje odločbo APEK, 5. 9. 2005 razvezala storitvi ADSL in ISDN.

Uporaba ZPOmK-1

9. Ker sta Agencija in Upravno sodišče pri odločanju uporabili ZPOmK-1,(1) čeprav je bilo očitano ravnanje zlorabe prevladujočega položaja storjeno v časovnem obdobju veljavnosti ZPOmK(2), revidentka zatrjuje zmotno uporabo materialnega prava in kršitev prepovedi retroaktivnosti. Ob tem revidentka navaja, da zaradi dolgotrajnosti postopka nadzora pred Agencijo (tudi glede na odločitev Upravnega sodišča o odpravi odločbe in vrnitvi zadeve v ponoven postopek),(3) ni mogoče uporabiti novejšega in zatrjevano strožjega ZPOmK-1.

10. Vrhovno sodišče se strinja, da ni utemeljen argument Upravnega sodišča, da se na podlagi določbe 79. člena ZPOmK-1 v postopku, ki teče v času veljavnosti tega zakona, ne morejo uporabiti materialne določbe ZPOmK, ker je ZPOmK prenehal veljati. Ni utemeljeno niti sklicevanje Upravnega sodišča na določbo 81. člena ZPOmK-1, ki ureja prehodni režim zgolj glede postopkovnih pravil. Kljub temu pa z izpodbijano odločbo ni bila kršena prepoved retroaktivnosti. Pri presoji o kršitvi se je namreč Upravno sodišče oprlo na četrti odstavek 9. člena ZPOmK-1 (prej peti odstavek 10. člena ZPOmK), v skladu s katero je prepovedana zloraba prevladujočega položaja podjetja, ki zajema tudi pogojevanje nepoštenih pogojev in pogojevanje sklepanje pogodb s sprejemom dodatnih obveznosti. Vsebinsko enako določbo je vseboval ZPOmK v petem odstavku 10. člena, zaradi česar izpodbijana odločba ni obremenjena z zmotno uporabo materialnega prava.(4)

11. V zvezi s tem ni pomemben očitek drugačnega odškodninskega režima po ZPOmK-1 v kontekstu materialnopravne presoje obstoja kršitve zlorabe prevladujočega položaja (v tem postopku), saj se morebitna odškodninska obveznost tožnice v posledici kršitve 9. člena ZPOmK-1 v tem postopku ne ugotavlja. V kontekstu tega materialnopravnega preizkusa se namreč ne presoja učinek oziroma (ne)veljavnost 62. člena ZPOmK-1 glede na časovno točko očitane kršitve, temveč le, če ima očitano ravnanje vse znake zlorabe prevladujočega položaja, ki izhajajo iz 10. člena ZPOmK, ki se vsebinsko povsem prekriva z 9. členom ZPOmK-1. Zato ne drži, da bi bila tožnica obravnavana po strožjem pravnem režimu oziroma da je bilo zaradi uporabe 9. člena ZPOmK-1 nedopustno poseženo v njen pravni položaj.

12. Neutemeljen je tudi očitek kršitve iz 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1, vezan na zatrjevano odsotnost razlogov o uporabi ZPOmK-1. To ne drži, saj iz 18. točke izpodbijane sodbe razumljivo izhaja, zakaj je Upravno sodišče uporabilo kasnejši ZPOmK-1. Zato, čeprav se Vrhovno sodišče s temi razlogi ne strinja (kot to izhaja iz 10. točke te obrazložitve), očitek o (funkcionalni) ne-obrazloženosti izpodbijane sodbe ni utemeljen.

13. Prav tako ne drži revidentkina trditev, da bi iz (za ta postopek relevantnega) Povzetka relevantnih dejstev z dne 2. 7. 2013 (v nadaljevanju PDR) izhajal zgolj očitek o kršitvi 10. člena ZPOmK. Iz uvoda PDR namreč jasno izhaja tudi relevantna uporaba 9. člena ZPOmK-1. Glede na vsebino PDR, zato izrecna ne-obravnava netočnih ter tudi nebistvenih tožbenih navedb v izpodbijani sodbi ne predstavlja relevantne kršitve postopka iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z drugim in tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1.

14. Glede revidentkinega predloga o predložitvi predhodnih vprašanj Sodišču EU Vrhovno sodišče opozarja, da iz izpodbijane sodbe ne izhaja očitek o kršitvi 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije, v nadaljevanju PDEU (prej 82. člena Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti, v nadaljevanju PES), in torej ne gre za primer uporabe ter razlage te določbe. To pomeni, da v okoliščinah konkretne zadeve niso izpolnjeni pogoji iz tretjega odstavka 267. člena PDEU, saj spor ni vezan na razlago in uporabo prava EU.(5) Ob tem pa sicer drži, da Sodišče EU ni odreklo svoje pristojnosti za odločanje v postopku predhodnega odločanje v primerih, kadar je bila nacionalna določba oblikovana (modelirana) po vzoru prava EU.(6) 9. člen ZPOmK-1 (prej 10. člen ZPOmK) je namreč v bistvenem povzet iz 82. člena PES (sedaj 102. člena PDEU). Vendar pa (glede na predmetno odločitev) zaenkrat niti niso (konkretno) ugotovljena dejstva, pomembna za razlago domnevno kršene določbe.

Pravni interes

15. Upravno sodišče je v 16. točki izpodbijane sodbe razumljivo opredelilo do očitka o pomanjkanju pravnega interesa za izdajo ugotovitvene odločbe, čeprav izrek ukrepov zaradi zastaranja v tem postopku nadzora ni bil več mogoč. Ker so revizijski razlogi ožji od pritožbenih, pa revidentka v reviziji ne more biti več uspešna z zatrjevanem kršitve 37. člena ZPOmK-1 glede postopka izdaje odločbe Agencije.

Procesne kršitve

16. Zaradi številnih revizijskih navedb, vezanih na očitane procesne kršitve, je treba uvodoma pojasniti, da se kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1 nanaša na (funkcionalen) preizkus sodbe. To pomeni, da je kršitev podana, če sodbe zaradi nerazumljivosti, protislovnosti, neobrazloženosti ali samo navidezne obrazloženosti ni mogoče preizkusiti.(7) Kot izhaja iz revizije, je revidentka preko te kršitve uveljavljala različne očitke „neustreznosti obrazložitve“, v kontekstu zatrjevane zmotne uporabe materialnega prava (43., 51., 56., 57., 59., 60., 62., 64., 66., 67., 68., 69. in 71. točka revizije). Zato ti očitki niso posebej obravnavani oziroma so relevantni zajeti v okviru materialnega preizkusa izpodbijane sodbe. Ker je revidentka s temi očitki v bistvenem napadala pravilnost (razumnost) kot vsebinsko kvaliteto izpodbijane sodbe in ne njeno razumljivost (kar naslavlja 14. točka drugega odstavka 339. člena ZPP), pa z njimi (preko uveljavljanja procesnih kršitev) ne more biti uspešna.

17. Revidentka neutemeljeno zatrjuje, da naj bi bilo nasprotje med ugotovitvami v izpodbijani sodbi in vsebino dopisa mag. B. B. z dne 3. 9. 2004 (v nadaljevanju Dopisa). V Dopisu je namreč jasno zapisano, da „je možnost dobave s strani izbranega dobavitelja in delovanje univerzalnega razcepnika potrebno še raziskati.“ Ob tem pa iz celotnega konteksta besedila Dopisa ne izhaja, da je bila možnost uporabe enotnih razcepnikov že v preteklosti preizkušena. Zato ugotovitev Upravnega sodišča o pričetku raziskovanja možnosti za uporabo univerzalnih razcepnikov v letu 2004 ni v nasprotju z vsebino Dopisa. Besedilo Dopisa je jasno, vsebinsko sporočilno in nedvoumno, v izpodbijani sodbi ni bilo napačno povzeto; zato očitana kršitev iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z drugim odstavkom 75. člena ZUS-1 ni podana. Ker tudi ne drži revidentina trditev o spornem Dopisu kot bistvenem dokazu o zlorabi položaja, zavrnitev zaslišanja mag. B. B. o njegovi vsebini brez izrecno konkretizirane obrazložitve ne predstavlja kršitve iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z drugim odstavkom 75. člena ZUS-1. Iz 14. točke izpodbijane sodbe namreč izhaja „vsebinski preizkus“ predlaganih dokazov z zaslišanjem prič.

18. Prav tako je neutemeljen pavšalni očitek o spregledu dokaznih predlogov, vezanih na investicijska vlaganja v smeri zagotovitve ADSL preko PSTN. Iz revizije namreč ne izhaja konkretiziran očitek o opustitvi izvedbe dokaza z zaslišanjem prič (katera priča naj bi kaj konkretno izpovedala), zato takšen očitek ne zadostuje za zatrjevani obstoj kršitve iz 8. člena drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s drugim odstavkom 75. člena ZUS-1. Poleg tega, če revidentka v okviru svoje obrambne teze ni dovolj določno navedla dejstev, vezanih na obseg investicij, pa bi jih glede na očitek o obstoju poceni alternativne rešitve (univerzalnega razcepnika) morala, Upravno sodišče ne izvede glavne obravnave, zato da bi ugotavljalo dejstva, ki jih revidentka ni (dovolj) konkretno navedla. Ne-izvedba glavne obravnave ter opustitev zaslišanja prič in postavitve sodnega izvedenca ekonomske stroke namreč ne predstavlja zatrjevane kršitve iz 8. člena drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z drugim odstavkom 75. člena ZUS-1, saj dokaz ne more nadomestiti pomanjkljivih in ne-konkretnih navedb o stroških (potrebnih investicij) zaradi razvezave ISDN/ADSL preko uvedbe cenejših razcepnikov.

19. Neutemeljen je tudi očitek o kršitvi postopka zaradi opustitve zaslišanja prič C. C. in D. D. (obeh zaposlenih pri L., d. o. o.) ter izvedenca prof. dr. E. E. in zaradi ne-postavitve izvedenca telekomunikacijske – ekonomske stroke. Upravno sodišče je namreč zavrnilo te dokazne predloge z obrazložitvijo o neupoštevanju tožbenih izvajanj v zvezi z neobstojem univerzalnih razcepnikov v času ponujanja ADSL, saj je ugotovilo, da revidentka do leta 2004 niti ni raziskovala njihovega obstoja (in uporabnosti). Upravno sodišče je zaključek o zlorabi prevladujočega položaja napravilo na podlagi ugotovitev o „pasivnosti“ revidentke glede zagotovitve razcepnikov navkljub objavi standarda zanje s strani neprofitne organizacije Evropskega inštituta za telekomunikacijske standarde (The European Telecommunications Standards Institute, v nadaljevanju ETSI).(8) Zato z ne-izvedbo predlaganih dokazov ni zagrešilo očitane absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z drugim odstavkom 75. člena ZUS-1, saj je vsebinsko ustrezno pojasnilo, da so bili dokazi o zatrjevani nedostopnosti razcepnikov nepotrebni, glede na nesporno objavo standarda zanje. Presoja o pravilnosti stališča Upravnega sodišča o zlorabi prevladujočega položaja zaradi opustitve nabave razcepnikov že od objave standarda dalje pa je vprašanje pravilne uporabe materialnega prava, zaradi česar revidentka z očitkom o nepravilni uporabi določb postopka ne more biti uspešna (glej 21. do 25. točko te obrazložitve).

20. Ker je predmet revizijskega preizkusa izpodbijana sodba Upravnega sodišča in ne odločba Agencije, revidentka ne more uspeti z zatrjevanjem obstoja kršitve četrtega odstavka 64. člena ZUS-1 in prvega odstavka 65. člena ZUS-1 v zvezi z drugim odstavkom 75. člena ZUS-1 in prvim odstavkom 85. člena ZUS-1. Res so razlogi v izpodbijani sodbi delno v nasprotju z razlogi sodbe Upravnega sodišča U 959/2008 z dne 18. 11. 2009, s katero je bila zadeva vrnjena v ponoven postopek nadzora pred Agencijo, vendar zaradi tega še ni podana procesna kršitev. Ker Upravno sodišče ni vezano na svoje predhodno materialnopravno stališče in ker je svoje drugačno materialnopravno stališče tudi ustrezno obrazložilo, smiselno zatrjevana kršitev (to je kršitev do izjave) iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z drugim odstavkom 75. člena ZUS-1 ni podana.

Uporaba materialnega prava

21. Zloraba prevladujočega položaja je objektiven koncept. Namen zlorabe torej ni del koncepta zlorabe. To pomeni, da pri presoji „zlorabe“ ni bistven očitek, da naj bi tožnica kljub objavi standarda za univerzalne razcepnike ne pričela z raziskovanjem možnosti njihove uporabe (v smislu presoje kršitve njenega dolžnostnega ravnanja z vidika krivde). Zato za obstoj kršitve ni pomembna sama „objava standarda“ za razcepnike s strani ETSI (novembra 2002). Tako je zmotno stališče Upravnega sodišča, da naj bi tožnici (že) objava standarda razcepnikov narekovala „dolžnost“ raziskovanja možnosti za zagotovitev ADSL tudi tistim potrošnikom, ki po storitvi ISDN niso povpraševali. V okviru presoje nelojalnosti ravnanja je namreč odločilno le, od kdaj je obstajala (za potrošnike in druge internetne ponudnike) cenejša integrirana tehnična rešitev na relevantnem trgu, v okviru katere je vezava ADSL/ISDN de facto predstavljala nepošteno dodatno (pogodbeno) obveznost, in sicer zaradi nepoštene vezave dveh samostojnih storitev. Povedano drugače, bistven je očitek pogojevanja dveh storitev (kar tehnično ni bilo nujno) z vidika nalaganja dodatne obveznosti (zakupa ISDN priključka) potrošnikom, v smislu povzročanja škode in posledičnem omejevanju tehničnega napredka. To pa nujno sovpada z vprašanjem dostopnosti in cene razcepnikov, torej z ugotavljanjem sistemske pocenitve zagotavljanja ADSL preko PSTN zaradi cenovno ugodnejših razcepnikov. V zvezi z ugotavljanjem momenta, od katerega (v obdobju od 1. 12. 2002 do 5. 9. 2005) je obstajala cenejša integrirana tehnična rešitev na relevantnem trgu, pa je za ugotovitev obdobja dejanske kršitve bistvena ugotovitev cene razcepnikov tudi za obdobje od 1. 12. 2002 do 2. 3. 2005. Zgolj ugotovitev o tehničnem obstoju standardizirane rešitve (objave standarda za razcepnike), v odsotnosti konkretiziranega ugotavljanja ekonomske (ne)upravičenosti vezave storitev ISDN/ADSL z vidika očitka nalaganja dodatne (pogodbene) obveznosti potrošnikom glede na tedanje cene razdelilnikov, tako ne more zadoščati za odločitev o zlorabi položaja za v odločbi ugotovljeno obdobje kršitve (od 1. 12. 2002 do 5. 9. 2005). Podjetju s prevladujočim položajem se kljub njegovi posebni odgovornosti namreč ne sme omejevati razumnega in sorazmernega varstva lastnih poslovnih interesov.(9)

22. Predmet konkretne obravnave je očitek izkoriščevalske zlorabe (exploiative abuse), saj gre za očitek neposredne povzročitve škode potrošnikom preko vezave storitev ADSL/ISDN glede na (tedanji) monopol tožnice na opredeljenem upoštevnem trgu. Ob tem pa je treba opozoriti, da ugotavljanje kršitve konkurence prvenstveno ne temelji na testu škode potrošnikom (harm to consumers), temveč na presoji škode konkurenci (harm to competition). Pravo varstva konkurence tako ni usmerjeno v varstvo potrošnikove možnosti izbire, temveč v zagotavljanje ponudbe različnih možnosti (izbire) glede na konkurenčno strukturo trga.(10) Ker naj bi očitana protikonkurenčna vezava dveh storitev prizadela tako ponudbo izbire kot tudi interes potrošnikov, ne vzdrži revidentkino stališče o neutemeljenem očitku kršitve 9. člena ZPOmK-1 (prej 10. člena ZPOmK), zaradi neaktivnega ravnanja v smeri nabave določene opreme. Zlorabo lahko namreč predstavlja tudi pasivno ravnanje, če ima znake, zaradi katerih ga štejemo za zlorabo.(11) Pravilno je zato stališče Upravnega sodišča, da pasivno vztrajanje pri pogojevanju priključitve ADSL s predhodnim zakupom ISDN priključka glede na obstoj razcepnikov (ki omogočajo dostop do ADSL preko PSTN priključka) predstavlja relevantno kršitev zlorabe prevladujočega položaja. Če se zaradi tovrstne vezave dveh storitev posledično povzroča škoda potrošnikom in strukturi trga, ne gre za legitimno obliko konkurence s strani podjetja s prevladujočim položajem. Ker na monopolnem trgu ni konkurentov, bi potrošniki namreč ostali povsem brez zaščite, če pravo varstva konkurence preko regulacije trga ne bi varovalo tudi njihovega položaja v primerih odsotnosti konkurenčnih operaterjev.(12)

23. Protikonkurenčna omejitev dostopa na škodo potrošnikov je ustrezno vzpostavljena preko nemožnosti izbire potrošnikov ter položaja alternativnih operaterjev, ki so storitev ponujali le na maloprodajnem trgu ter so zaradi zakupa infrastrukture morali ravno tako ponujati vezano storitev ADSL/ISDN. Pravilno je zato stališče, da ravno zvezanost storitev praviloma omogoča prevladujočemu podjetju, da to (še naprej) obdrži in vzdržuje svojo bazo uporabnikov. V okoliščinah konkretne zadeve je sporno ravnanje opredeljeno kot zloraba predvsem zaradi povzročitve neposredne škode potrošnikom v posledici njihove nemožnosti izbire oziroma ne-izbire zakupa priključka ISDN.

24. Glede na obrazloženo drži revizijski očitek o zmotni uporabi materialnega prava v izpodbijani sodbi glede razlage „škode“, povzročene potrošnikom zaradi sporne prakse vezave dveh storitev kot dodatne pogodbene obveznosti, pri katerem gre tudi za vprašanje ekonomskega vpliva sporne prakse na relevantnem trgu (glej 21. točko te obrazložitve). V okviru presoje obstoja škode potrošnikom je namreč treba določno ugotoviti, kaj naj bi ta škoda prestavljala, medtem ko iz izpodbijane sodbe v bistvenem izhaja le, da „nemožnost izbire pomeni škodo za potrošnika, zlasti, če se pri tem upoštevajo podatki o dodatnem strošku za nakup ISDN priključka (cca. 105,2 EUR) (poleg nakupa ADSL po enaki ceni kot ISDN priključek) v primerjavi z nakupom univerzalnega razcepnika (cca. 6 EUR).“(13) Iz te argumentacije je razvidno, da je Upravno sodišče svoje stališče o neposredni „škodi potrošnikom“ oblikovalo zgolj na podlagi podatka o ceni razcepnika, kot je bila določena v Pogodbi o dobavi z L., d. o. o., z dne 3. 3. 2005. Ker je Upravno sodišče za obdobje celotnega trajanja kršitve (torej tudi za obdobje pred 3. 3. 2005) pri presoji obstoja škode upoštevalo ta podatek, je v posledici napačne utemeljitve „škode“ zmotno uporabilo 9. člen ZPOmK-1 (prej 10. člen ZPOmK).

25. V okoliščinah konkretne zadeve se namreč izkaže, da glede na naravo očitane zlorabe prevladujočega položaja ni odločilen trenutek „objave“ standarda razcepnikov (novembra 2002), temveč trenutek nastanka škode potrošnikom, ki pa je vezan ravno na (konkretizirano) ugotovljeno ceno razcepnikov (glej 21. točko te obrazložitve) - v zvezi z (nepoštenim) pogojevanjem sklepanja pogodb z dodatnim stroškom za nakup ISDN priključka v višini 105,20 EUR.

Odločitev o reviziji

26. S tem je Vrhovno sodišče odgovorilo na tiste revizijske navedbe, ki so bile bistvenega pomena za odločitev. Ker je v obravnavanem primeru podana zmotna uporaba materialnega prava (2. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1), je Vrhovno sodišče na podlagi drugega odstavka 94. člena ZUS-1 izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo Upravnemu sodišču, da opravi nov postopek. Upravno sodišče bo namreč moralo ugotoviti, od kdaj je mogoče tožnici očitati zlorabo prevladujočega položaja - glede na izkazanost neposredne škode postrošnikom v posledici zatrjevane kršitve 9. člena ZPOmK-1 (prej 10. člena ZPOmK). Tako bo moralo po opravljeni glavni obravnavi (saj so pravno relevantna dejstva o škodi potrošnikom glede na ceno razcepnikov med strankama očitno sporna) ponovno oceniti izvedene dokaze (v luči očitane kršitve zlorabe prevladujočega položaja) ter ob upoštevanju celovite dokazne ocene in toženkinih ugovorov utemeljiti svojo odločitev.

27. Odločitev o stroških postopka temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1.

----

(1) Uradni list RS, št. 36/2008 z dne 11. 4. 2008 s spremembami in dopolnitvami.

(2) Uradni list RS, št. 56/1999 z dne 13. 7. 1999 s spremembami in dopolnitvami.

(3) Glej sodbo Upravnega sodišča v Ljubljani U 959/2008 z dne 18. 11. 2009.

(4) Glej tudi sodbi Vrhovnega sodišča G 22/2010 in 24/2010 (obe) z dne 17. 12. 2013.

(5) Glej sodbo Vrhovnega sodišča X Ips 234/2010-6 z dne 16. 4. 2015; glej tudi odločbo Ustavnega sodišča Up-1056/11-15 z dne 21. 11. 2013.

(6) Zadeva C-280/06, ETI SpA and Others and Philip Morris Products SA and Others v Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato and Others, Zbirka odločb sodne prakse 2007, str. I-10893.

(7) Zobec, J.,v Ude, L. in ostali, Pravdni postopek: zakon s komentarjem, 3. knjiga, GV Založba, Ljubljana, 2009, str. 307.

(8) Glej dokument: ETSI TR 101 953-1-1 V 1.1.1. (2002-11), Technical Report; dostopno na:

www.etsi.org/deliver/etsi_tr/101900_101999/1019530101/01.01.01_60/tr_1019530101v010101p.pdf

(9) Jones, A., Sufrin, B., EU Competition Law, Peta izdaja, Oxford University Press, Oxford, 2013, str. 391.

(10) Haracoglou, I., Competiton Law, Consumer Policy and the Retail Sector: the systems' relation and the effects of a strengthened consumer protection policy on cmpetition law, The Competition Law Review, vol. 3, št. 2, str. 183.

(11) Grilc, P., v Grilc, P. (red.), Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana, 2009, str. 150.

(12) Haracoglou, I., op. cit., str. 206.

(13) Glej 24. in 38. do 39. točko izpodbijane sodbe.

Datum zadnje spremembe:

01.09.2015

Podobni dokumenti:

• Sodba II Ips 183/97
• Sodba VIII Ips 179/2001
• VSM Sklep IV Kp 59587/2021