UPRS Sodba I U 357/2017-13

Jedro

Toženka je upravičeno zavrnila zahtevek tožnika, kar se nanaša na račun dveh klicev, opravljenih po porabi zakupljenih enot. Sedaj uveljavljena možnost o samodejno generiranem opozorilu pri prekoračitvi zakupljenih enot ne glede na znesek računa pa na v januarju 2016 možno opozarjanje s SMS sporočilom le v primeru prekoračitve zneska v višini 40,00 EUR (kar tožnik tudi sam navaja) ne vpliva.

Ne-navedba Splošnih pogojev uporabe storitev v reklamnih plakatih za uporabo storitve ne pomeni kršitve pogodbenih obveznosti med strankama oziroma naročniškega razmerja, saj so splošni pogoji sestavni del pogodbe.

Če tožnik meni, da je oškodovan, lahko to uveljavlja v sodnem postopku, kot določa tretji odstavek 217. člena ZEKom-1.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo in sklepom je toženka zahtevku tožnika delno ugodila tako, da je A. dolžan po računu z dne 31. 3. 2016, odpisati postavko ''stroški opomina - Veza: OPO16-032022'', v višini 0,06 EUR z DDV, v preostalem delu, ki se nanaša na: - dodelitev dodatnih 20 enot (min) za klicev v druga slovenska omrežja za mesec januar 2016, - odpis postavke ''odhodni klici - stacionarno omrežje'', po računu z dne 31. 1. 2016, v višini 0,69 EUR z DDV, - priznanje nadomestila zaradi nezmožnosti uporabe storitve UniFi in D3GO na tožnikovem telefonu Nokia E 52 v višini 2,00 EUR z DDV oziroma 3,00 EUR z DDV, po tam navedenih računih z dne 4. 2. 2016, z dne 29. 2. 2106, z dne 31. 3. 2016, z dne 30. 4. 2016, z dne 31. 5. 2016, z dne 30. 6. 2016, z dne 31. 7. 2016, z dne 31. 8. 2016, z dne 30. 9. 2016, z dne 31. 10. 2016, z dne 30. 11. 2016, z dne 31. 12. 2016, - prilagoditev omrežja na način, da bo tožnik imel dostop do UniFi točk s telefonom Nokia E 52, ki ima operacijski sistem Symbian, in na izročitev primernega telefonskega aparata, ki mu bo omogočal uporabo storitve UniFi in D3G0, pa zahtevek zavrnila (1. točka izreka), zavrgla zahtevek tožnika, da izda ugotovitveno odločbo, da A. s tem, ko mu ne omogoči dostopa do UniFi točk krši Samoregulacijski kodeks o nadomestilih za nedelovanje ali slabše delovanje javnih komunikacijskih storitev operaterjev javnih komunikacijskih storitev v Republiki Sloveniji (2. točka izreka) in še odločila, da posebni stroški v postopku izdaje te odločbe niso nastali (3. točka izreka). V obrazložitvi je navedla, da gre za postopek v skladu z 218. in 220. členom Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) po predlogu tožnika. V zvezi z zaračunanim opominom na računu za mesec marec 2016 z dne 31. 3. 2016 je ugotovila, da je tožnikov ugovor, da je plačal terjatve, preden mu je A. posredoval opomin za njihovo plačilo, utemeljen, zato je A. dolžan tožniku to postavko odpisati. V zvezi z priznanjem 20 minut pogovorov za klice v ostala omrežja v Sloveniji je toženka najprej ugotovila, da je bil paket a. tožniku vključen 14. 1. 2016, kar pomeni, da se temu primerno dodeli količina zakupljenih enot, ki jih je tožnik tudi prejel. Paket a. vključuje 120 minut pogovorov v druga slovenska omrežja. Tožnik je bil naročnik tega paketa v januarju 2016 18 dni, torej bi moral dobiti 70 minut pogovorov, dobil jih je pa 100 enot (minut). Glede na razčlenjen račun se tožniku klici od 14. 1. 2016 do 26. 1. 2016, ki jih je opravil v druga slovenska omrežja (ki niso omrežje A.) niso zaračunali, do takrat pa je porabil 100 enot (minut) pogovorov. V zvezi s postavko ''odhodni lici - stacionarno omrežje'' po računu z dne 31. 1. 2016 je toženka navedla, da je glede na predhodno ugotovitev o pravilno dodeljeni količini zakupljenih enot pogovorov v druga slovenska omrežja A. tožniku pravilno zaračunal dva klica dne 26. 1. 2016 in dne 27. 1. 2016. A. pa se je zavezal, da bo poslal opozorilni SMS uporabniku oziroma naročniku, ko bo ta presegel 40,00 EUR z DDV. Ker tožnik tega zneska ni presegel, A. ni poslal obvestila.

2. V zvezi s priznanjem nadomestila zaradi nezmožnosti uporabe storitve UniFi in D3G0 na telefonu znamke Nokia E 52 s sistemom Symbian je toženka navedla, da sta tožnik in A. sklenila naročniško pogodbo s paketom b. Ob sklenitvi te pogodbe je bil tožnik seznanjen s Splošnimi pogoji poslovanja (takrat še) družbe Tušmobil. Tožnik je 14. 1. 2016 spremenil paket v paket a., s sklenitvijo katerega je tožnik tudi prejel Splošne pogoje poslovanja. Nesporno je, da paket vsebuje tudi storitvi UniFi (ta omogoča brezžični dostop do interneta prek dostopnih točk UniFi) in D3GO. Nesporno je, da tožnikova oprema ne omogoča uporabo storitev iz paketa a., kot tudi, da tožnik ni dobil terminalske opreme od A. Toženka pritrjuje tožniku, da ga A. ni na pravilen način seznanil z vsemi splošnimi pogoji, ki veljajo za uporabo storitev UniFi in D3GO, saj ga ni seznanil s Splošnimi pogoji uporabe elektronskih telekomunikacijskih storitev UniFi, na katere se A. sklicuje. Ker tožnik nanje ni bil izrecno opozorjen, zanj glede na 22. člen Zakona o varstvu potrošnikov (v nadaljevanju ZVPot) ne morejo veljati. Ti splošni pogoji določajo, da je bistven pogoj za uporabo storitev UniFi funkcija EAP/SIM, ki ga aparat Nokia E 52 ne podpira. Vendar pa je po mnenju toženke odločilno, da je v Splošnih pogojih, ki jih je tožnik prejel, navedeno, da A. jamči, da bodo uporabniku njegove storitve delovale, če bo uporabljal opremo, ki je primerna za uporabo v omrežju A. Aparat Nokia E 52 ni združljiv z omrežjem A,, zato ni primeren za uporabo vseh njegovih storitev. Tožnik bi lahko pred podpisom pogodbe za paket a. preveril združljivost njegovega telefona z omrežjem A. Tožnik sicer navaja, da je prodajalki pokazal telefon in da mu ta je zagotovila delovanje vseh storitev, vendar pa je iz izjave A. razvidno, da prodajalka ni obljubila delovanja storitev z uporabo njegovega telefona, zagotovila naj bi mu uporabo storitve v paketu a., ker paket c. te storitve ni imel vključene. Tožnik tako ni dokazal svoje trditve, poleg tega pa tudi ni storil vsega, da bi preveril kompatibilnost njegovega telefona z omrežjem. Tožnik je tudi navajal, da mu je bilo s strani tehnične službe A.obljubljeno, da se bo našla rešitev za sistem tožnika, česar pa priča A. A.A. ni potrdil. Telefonskega klica med tehnično službo in tožnikom pa tudi ni možno poslušati, ker če bi A. ta klic snemal (kjer ne gre za t.i. poslovno komunikacijo), bi s tem kršil Smernice o snemanju telefonskih klicev. Prav tako ni bilo ugotovljeno, da je A. tožniku jamčil, da bo za njegov mobilni aparat nadgradil sistem. Ker pa Kodeks ni pravni predpis, v primeru morebitnih kršitev ni sankcij. Za presojo morebitnih kršitev oglaševanja pa toženka ni pristojna (73. člen ZVPot). V zvezi s prilagoditvijo sistema A. sistemu Symbian in glede izročitve primernega telefona, ki bo omogočal uporabo storitve UniFi in D3GO, pa je toženka pojasnila, da ZEKom-1 ne predpisuje, da mora imeti operater tako omrežje, ki bi podpiralo operacijski sistem Symbian, niti ne določa, da morajo operaterji naročnikom izročiti opremo, ki bo omogočala uporabo vseh operaterskih storitev, če uporabniki oziroma naročniki ne razpolagajo z ustrezno opremo. Taka zaveza ne izhaja niti iz naročniške pogodbe, obrazca za spremembo naročniškega paketa in Splošnih pogojev za mobilne elektronske komunikacijske storitve. V zvezi z izdajo ugotovitvene odločbe, da A. s tem, ko tožniku ne omogoči dostopa do UniFi točk, krši Samoregulacijski kodeks o nadomestilih za nedelovanje ali slabše delovanje javnih komunikacijskih storitev operaterjev javnih komunikacijskih storitev v RS, pa se je toženka sklicevala na sodbo naslovnega sodišča I U 294/2010, v kateri je sodišče med drugim navedlo, da gre v obravnavanih primerih za razreševanje pravnega razmerja med naročnikom in operaterjem, ne pa za ugotavljanje neke pravice. Toženka je zato v tem delu zahtevek na podlagi 1. točke prvega odstavka 129. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) zavrgla. V postopku pa tudi niso nastali posebni stroški.

3. Tožnik je vložil tožbo, s katero je predlagal, da sodišče s meritorno sodbo spremeni odločbo toženke na način, da je tožnik upravičen do izplačil vseh nadomestil zaradi nezmožnosti uporabe storitev UniFi in D3GO, ki jih A. zagotavlja tožniku, v skupni višini 27,00 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi vse do izvršbe, kot tudi vrnitev neupravičeno plačanih 0,695 EUR z DDV, A. z obrestmi, prizna tožniku upravičenje do znižanja A. naročnine za 2,00 oziroma 3,00 EUR ex ante, v višini, za katero sodišče meni, da je pravičnejša, podrejeno, da A. tožniku izroči mobilni telefon, ki ustreza njegovim pogojem v višini 200 EUR, subsidiarno, če sodišče presodi, da je v skladu z načelom pravičnosti, naj tožnika pri izročitvi telefona v vrednosti 200 EUR zaveže za doplačilo k naročnini za 2 EUR/mesec za obdobje 24 mesecev, podrejeno, da odpravi izpodbijano odločbo in vrne zadevo toženki v ponovni postopek ter izda vmesni ugotovitveni zahtevek, s katerim se tožniku prizna trajno upravičenje do znižanja A. naročnine za 2 oziroma 3 EUR, odvisno od mnenja sodišča ali pa da A. prilagodi svoje omrežje tako, da tožniku izroči primeren telefonski aparat, ki mu bo omogočal uporabo storitve UniFi in D3GO.

4. V tožbi je tožnik navedel, da je izrek odločbe nejasen, zlasti v delu, ki se nanaša na ''v preostalem delu, ki se nanaša na - dodelitev dodatnih 20 enot (min)..., - odpis postavke..., - priznanje nadomestila...'', kar se lahko razume, da se ugodi tožniku, A. pa si ta del interpretira v lastno korist. Odločbe zato ni mogoče preizkusiti. V zvezi z zneskom 40 EUR je navedel, da pred-nastavljenega opozorila za prekoračitev 40 EUR ni bilo mogoče takrat spremeniti, sedaj je to možno zaradi nadgradnje telekomunikacijskega sistema in se lahko pri poljubni vsoti samodejno generira opozorilo o nastavljeni prekoračitvi. Ker pa v januarju 2016 to ni bilo možno, vztraja, da mu A, vrne neupravičeno plačanih 0,695 EUR z DDV. V zvezi s Splošnimi pogoji je navedel, da je za povezavo do njih izvedel šele v reklamacijskem postopku, so pa težko dosegljivi, ker tudi internetne povezave ne delujejo oziroma je dostop do njih zaradi sprememb naslovov dostopa otežen. Splošni pogoji uporabe elektronskih komunikacijskih storitev UniFi nikoli niso bili navedeni v reklamnih plakatih. Ni zadosti, da so na spletni strani A. navedeni operacijski sistemi, ki podpirajo storitvi UniFi in D3GO, ker se ustvarja vtis, da so ostali sistemi tudi podprti. Zgolj izrecno navajanje, kateri sistemi tega ne podpirajo, bi odvezali A. odgovornosti. S tem pa poleg stvarne napake povzročajo tudi navidezno navajajoče oglaševanje, saj bi lahko šlo za obljube, ki niso uresničljive. Na trgu ni toliko operacijskih sistemov, da A. ne bi bil zmožen napisati, kateri sistemi ne podpirajo EAP/SIM protokola za avtentikacijo. Povprečen potrošnik tega ne more vedeti. V navodilih za mobilne telefone tudi ni tega podatka. Omenjeni pogoj je v Splošnih pogojih očitno napisan z namenom, da bi potrošniki kupovali terminalsko opremo zgolj pri njih in s tem ustvarili vtis, da so oni edini ponudniki tovrstne opreme. Operaterji ne smejo zavrniti razumne zahteve za priključitev uporabnikove radijske ali telekomunikacijske terminalske opreme, ki ustreza zahtevam iz predpisov (drugi odstavek 136. člena ZEKom-1). Zahteva in pričakovanje tožnika, da se bo njegov telefon, ki zazna UniFi točko, povezal z njo, saj sta storitvi univerzalni in javni, je torej upravičena in utemeljena. Sicer so pa ga tudi na številki 080 22 88 vsi prepričevali, da so podprti vsi Nokia telefoni. Tožnik je nadalje navedel, da ga je gospod Jure iz A.19. 1. 2016 poklical in mu zagotovil, da bo dostop do sistema Symbian deloval z Nokio E 52, kar so na koncu zatrjevali tudi v klicnem centru za pomoč uporabnikom dne 23. 1. 2016, tj. da je problem s Symbian odpravljen. Pa ni bil. Ker je onemogočena uporaba teh storitev, pride glede na 62. točko Kodeksa v poštev poglavje Nadomestila v primeru nedelovanja ali slabšega delovanja. To po 66. točki (mutatis mutandis) za njegov primer (ker ne delujeta dve storitvi), pomeni, da zahteva znižanje naročnine za 66,6 %, to je za 3 EUR. Tožnik pa je razširil svoj zahtevek zato, ker ga je A. preko SMS obveščal, da ima dostop do UniFi in D3GO in da je možno vsak mesec za nizko ceno dobiti mobilni telefon. Zgolj strinjanje s splošnimi pogoji pa ne zavezujejo potrošnika, da si bo priskrbel takšen telefon, kot si ga je zamislil A. Niti ZEKom-1 ne zahteva od uporabnika, da bi svojo terminalsko opremo preverjal, ali ustreza A. pogojem. V tej zadevi gre za pogodbo z nejasnimi določili (peti odstavek 22. člena ZVPot). Ker je bilo oglaševano nasprotno od realiziranega, to pomeni, da se šteje v korist tistega, ki pogodbe ni sestavil, torej potrošnika. A. je torej odgovoren za pravilno izpolnitev storitve in stvarno napako. Uporabo ZVPot omogoča 142. člen ZEKom-1. A. je z javnim oglaševanjem zagotavljal, da imajo vsi njegovi naročniki dostop do teh storitev.

5. Tožnik pa tudi ni imel razloga, da bi podvomil o možnosti uporabe teh storitev, ker je njegov telefon UniFi točko zaznal. A. bi moral zahtevati, da mu naročnik posreduje podatke o opremi. Tožnik je svoj telefon pokazal prodajalki, ki je videla, da telefon zazna UniFi točke s staro SIM kartico. Z novo SIM kartico naj bi bil po mnenju prodajalke omogočen dostop do UniFi točk in D3GO storitvi. Svetovala mu je, naj se pogovori s tehnično službo. Tožnik pa je tudi nemudoma vstavil novo SIM kartico v telefon, vendar nobena storitev ni delovala, in sicer (kot je prodajalka pojasnila), ker se telefonska številka z nove kartice integrira v infrastrukturo po določenem času, ne takoj. Zato ni mogel preizkusiti dostopa do storitev. Sicer pa, tudi če bi se od tožnika zahtevalo, da posreduje podatke o opremi, mu to ne bi uspelo zaradi kompleksnosti pojmov kot je EAP/SIM. Torej bi morala prodajalka sama preveriti pri tehnični službi, ali ta telefon podpira sistem EAP/SIM. Z napotitvijo na pomoč uporabnikom je dejansko priznala, da telefon ima dogovorjene lastnosti, sicer mu ne bi smela dati v podpis pogodbe zaradi dolžne skrbnosti. Ne glede na to naj sodišče splošnih pogojev ne upošteva (exc. illegalis), saj je vezano le na zakon. Splošni pogoji so namreč nepravični in neutemeljeni. Ker pa tožnik s splošnimi pogoji ni bil seznanjen, mora A. prilagoditi svoje omrežje. Če bi pa držala trditev toženke, da je bistvena določitev v Splošnih pogojih, da A. jamči, da bodo uporabniku njegove storitve delovale, če bo uporabljal opremo, ki je primerna za uporabo v omrežju A., bi to pomenilo, da bi morali potrošniki kupovati izključno terminalno opremo A., kar pa je protikonkurenčno. Trditev, da Nokia E 52 ni združljiva z omrežjem A., ne da bi bila argumentirana, pa kaže na pristranskost toženke. Četudi pa bi tožnik prejel Splošne pogoje, bi mu bili ti zaradi uporabe tehničnih izrazov nerazumljivi. A. pa je z opustitvijo navedb, kateri telefoni podpirajo določene storitve, opustil dolžnost skrbnosti informiranja potrošnikov (a contrario 25. člen ZVPot). Ker pa toženka ni želela izvesti dokaznega postopka, kateri inženir ga je poklical in zagotovil delovanje storitve, pa je kršila pravila postopka. S tem, ko je A. začel odpravljati napako, pa je de facto napako priznal. Prav tako ne drži, da Samoregulacijski kodeks, ki je pravni predpis, ne vsebuje sankcij, saj določa v primeru nedelovanja storitev nadomestilo, ki je iztožljiva. Pa četudi ne bi, je to v nasprotju s 132. (točno: 233.) členom ZEKom-1, ki v primeru kršitve 52. točke po tem členu predvideva globo. Toženka pa bi morala, če se je sklicevala na nepristojnost (in to po 14 mesecih), pritegniti v postopek Tržni inšpektorat. Ena sodna odločba pa ne predstavlja uveljavljene sodne prakse. Treba je tudi upoštevati ZVPot in ostale zakonske podlage. To potrjuje 142. člen in četrti odstavek 217. člena ZEKom-1. Zato naj sodišče ugotovi, da toženka dopusti smiselno uporabo ZVPot. Če pa temu sodišče ne bo sledilo, pa naj toženki naloži, da mora v zadevah, kjer nima izključne pristojnosti, pritegniti tudi druge organe. Gre za odločbo, ki potrošnikom povzroča veliko škodo, saj bo od odločitve odvisno, ali bodo potrošniki dosegli zagotovljeno visoko raven zaščite glede na 197. člen ZEKom-1. A. je stvarno napako priznal, ker ni ugovarjal na vsakokratna grajanja na napake v storitvi, in v roku 8 dni brezplačno poskušal odpraviti napako v povezljivosti telefona z UniFi storitvijo (mutatis mutandis sodb U 978/2005, U 2100/2000, I Up 1063/2002). Ker pa je bil tožnik primoran vlagati reklamacije, mu je toženka dolžna povrniti administrative stroške v višini 120 EUR.

6. Toženka je v odgovoru na tožbo uvodoma navedla, da meni, da niso podani pogoji za odločanje v sporu polne jurisdikcije, vztrajala pri razlogih izpodbijane odločbe in vsebinsko prerekala navedbe tožnika. Predlagala je zavrnitev tožbe in stroškovnega zahtevka.

7. Tožnik je v odgovoru na odgovor toženke na tožbo prerekal navedbe toženke, ponovil svoje navedbe v tožbi, jih deloma dopolnil ter vztrajal pri svojem predlogu.

8. Stranka z interesom A. na tožbo v danem roku ni odgovoril.

9. Tožba ni utemeljena.

10. Po presoji sodišča je odločitev toženke pravilna in zakonita, zanjo pa je toženka navedla utemeljene razloge, na katere se sodišče v izogib ponavljanju v celoti sklicuje (drugi odstavek 71. člena Zakona o upravnem sporu – v nadaljevanju ZUS-1), v zvezi s tožbenimi navedbami pa še dodaja:

11. V predmetni zadevi tožnik izpodbija akt toženke v delu, s katerim je toženka zavrnila njegovo zahtevo za odpis tam opredeljenih postavk (1. točka izreka) in v delu, s katerim je zavrgla njegovo zahtevo za izdajo ugotovitvene odločbe (2. točka izreka). Pri reševanju te zadeve se je oprla na 217. in 218. člen ZEKom-1, ki predpisujeta pristojnost toženke za reševanje sporov med subjekti na trgu elektronskih komunikacij ter postopek reševanja spora.

12. Sodišče se bo do tožbenih ugovorov opredeljevalo glede na posamezne postavke iz izpodbijanega akta oziroma glede na posamezne sklope tožbenih razlogov.

13. Tožnik uvodoma izpodbija nejasnost izreka v delu 1. točke izreka. Meni namreč, da je v delu ''v preostalem, ki se nanaša na: - dodelitev dodatnih 20 enot (min) za klicev v druga slovenska omrežja za mesec januar 2016, - odpis postavke ''odhodni klici - stacionarno omrežje'', po računu z dne 31. 1. 2016, v višini 0,69 EUR z DDV, - priznanje nadomestila zaradi nezmožnosti uporabe storitve UniFi in D3GO na tožnikovem telefonu Nokia E 52 v višini 2,00 EUR z DDV oziroma 3,00 EUR z DDV, po tam navedenih računih z dne 4. 2. 2016, z dne 29. 2. 2106, z dne 31. 3. 2016, z dne 30. 4. 2016, z dne 31. 5. 2016, z dne 30. 6. 2016, z dne 31. 7. 2016, z dne 31. 8. 2016, z dne 30. 9. 2016, z dne 31. 10. 2016, z dne 30. 11. 2016, z dne 31. 12. 2016, - prilagoditev omrežja na način, da bo tožnik imel dostop do UniFi točk s telefonom Nokia E 52, ki ima operacijski sistem Symbian, in na izročitev primernega telefonskega aparata, ki mu bo omogočal uporabo storitve UniFi in D3G0'', izrek razumeti, da je bilo njegovemu zahtevku ugodeno. To ne drži. Ne samo, da je tožnik iz tega dela izreka izpustil zadnje štiri besede: ''pa se zahtevek zavrne'', iz česar je nedvoumno sklepati, da je v tem delu njegov zahtevek toženka zavrnila, tožnik tudi sam (posredno) nasprotuje tej svoji trditvi, ko v nadaljevanju tožbe izpodbija negativno odločitev toženke, torej ta del, v katerem je toženka njegov zahtevek zavrnila. Izrek izpodbijanega akta je tako jasen, določen in razumljiv (213. člen ZUP).

14. Tožnik nadalje navaja, da bi mu moral stranka z interesom A. odpisati postavko ''odhodni klici- stacionarno omrežje'' po računu št. B49-S2-10021928, ker ni bil obveščen, da je prekoračil zakupljeno količino enot (minut) klicev. Kot je tožnik že sam navedel v tožbi (to pa izhaja tudi iz vsebine spletnih strani stranke z interesom, na katero se je oprla toženka v svoji obrazložitvi), se je stranka z interesom zavezal, da bo poslal SMS obvestilo uporabniku, ki bo presegel 40,00 EUR z DDV in ne, ko bi uporabnik, ob upoštevanju zakupljenih enot glede na posamezna naročniška razmerja, presegel zakupljene enote. Toženka je zato upravičeno zavrnila zahtevek tožnika za povrnitev 0,69 EUR z DDV, kar se nanaša na račun dveh klicev, opravljenih po porabi zakupljenih enot. Sedaj uveljavljena možnost o samodejno generiranem opozorilu pri prekoračitvi zakupljenih enot ne glede na znesek računa pa na v januarju 2016 možno opozarjanje s SMS sporočilom le v primeru prekoračitve zneska v višini 40,00 EUR (kar tožnik tudi sam navaja) ne vpliva.

15. Poglavitni del tožbenih ugovorov se nanaša na zavrnitev priznanja nadomestila zaradi nezmožnosti uporabe storitve UniFi in D3GO na tožnikovem telefonu Nokia E 52. Uvodoma sodišče tožniku pojasnjuje, da splošni pogoji, ki jih določi en pogodbenik, bodisi da so vsebovani v formularni pogodbi bodisi da se pogodba nanje sklicuje, dopolnjujejo posebne dogovore med pogodbenikoma v isti pogodbi in praviloma zavezujejo tako kot ti (prvi odstavek 120. člena Obligacijskega zakonika - v nadaljevanju OZ). Splošni pogoji morajo biti objavljeni na običajen način (drugi odstavek 120. člena OZ) in zavezujejo pogodbeno stranko, če so ji bili ob sklenitvi pogodbe znani ali bi ji morali biti znani (tretji odstavek 120. člena OZ). Iz podatkov spisa izhaja, da je tožnik ob spremembi naročniškega paketa iz c. v a. podpisal izjavo, da se strinja s Splošnimi pogoji uporabe storitev A. d.o.o., torej so mu bili splošni pogoji znani oziroma bi mu morali biti znani, objavljeni pa so bili na spletu, kar je običajen način. Do kršitve 120. člena OZ torej ni prišlo. Glede na navedeno tožnik ne more trditi, da je zanje izvedel šele v reklamacijskem postopku, kakor tudi, da je povezava do mesta na spletu, kjer so objavljeni, včasih otežena oziroma onemogočena, zaradi česar se toženka oziroma stranka z interesom nanje ne bi mogla sklicevati. Ne-navedba Splošnih pogojev uporabe storitev UniFi v reklamnih plakatih za uporabo te storitve pa tudi ne pomeni kršitve pogodbenih obveznosti med strankama oziroma naročniškega razmerja, saj - kot že povedano - so splošni pogoji sestavni del pogodbe. Iz ZVPot (konkretno določb III. poglavja Oglaševanje blaga in storitev) pa tudi ne izhaja, da bi morali biti splošni pogoji (poslovanja oziroma splošni pogoji kot del formularne pogodbe) del oglaševanja blaga in storitev. Ob tem pa sodišče še dodaja, da se s toženko strinja, da za tožnika zadnje navedeni splošni pogoji (torej SP uporabe storitev UniFi) ne veljajo (oziroma niso veljali), ker niso bili sestavni del pogodbe, s katero je tožnik spremenil svoj naročniški paket, z njimi pa zato tožnik tudi ni mogel oziroma ni bil seznanjen, veljajo pa (oziroma so veljali) Splošni pogoji uporabe storitev A. d.o.o. z dne 1. 9. 2015. Iz teh pa (med drugim) izhaja (točka g v poglavju Opredelitev pojmov), da je ''naročnik odgovoren, da v A. mobilnem omrežju uporablja izključno tisto opremo, ki je primerna za uporabo v mobilnem omrežju A.'' in v nadaljevanju, da ''Če A. zagotovi terminalsko opremo kot del naročniške pogodbe ali del drugega pravnega posla, bo, če je določena terminalska oprema namenjena uporabi izključno s kartico SIM A., tako terminalska oprema z opisom v ceniku in/ali na spletni strani, kjer tako terminalsko opremo oglašuje, primerno označil oziroma z opisom izpostavil možne omejitve uporabe''. Enako določbo oziroma smiselno enako določbo vsebujejo sedaj veljavni Splošni pogoji poslovanja družbe A. d.o.o.. To pa pomeni (kot je tožniku pravilno pojasnila že toženka), da ker tožnik ni imel ustrezne terminalske opreme, ki bi imela vgrajen operacijski sistem, ki bi omogočal uporabo storitve UniFi, in ki je tožnik tudi ni kupil od stranke z interesom (kar je nesporno), ni možno odgovornosti za nemožnost uporabe te storitve prevaliti na stranko z interesom A. Glede pa povedano pa zato ni možno slediti tudi tožnikovi trditvi, da je ta določba med Splošnimi pogoji zaradi napeljevanja uporabnikov na nakup ustrezne terminalske opreme zgolj pri A., ki naj bi zato tudi dajal vtis kot edini ponudnik take opreme. S podpisom pogodbe (in s tem Splošnih pogojev) pa se tožnik kot potrošnik tudi ni zavezal k nakupu ustrezne terminalske opreme pri stranki z interesom, temveč le, da bo uporabljal opremo, ki je primerna za uporabo v mobilnem omrežju stranke z interesom. Bistveno pri tej zadevi namreč je le to, da če bi imel tožnik ustrezno terminalsko opremo (torej z ustreznim operacijskim sistemom), bi storitev UniFi lahko uporabljal, ne glede na to, kje oziroma pri katerem operaterju bi jo kupil. Zato ni možno slediti tožniku, da je toženka s tem, ko bi odgovornost stranke z interesom za nedelovanje storitve zaradi neustrezne terminalske opreme priznala le v primeru, če bi naročnik terminalsko opremo kupil pri stranki z interesom, ravnala protikonkurenčno, saj je le povzela in pravilno razlagala določbe citiranih splošnih pogojev. Zato pa sodišče tudi ne more slediti trditvi tožnika, da mu je bilo s strani tehnične službe stranke z interesom zagotovljeno ne samo delovanje storitve, temveč tudi, da imajo telefoni blagovne znamke Nokia ustrezen oziroma prav tak operacijski sistem, ki to storitev podpira. Iz enakega razloga pa zato tožnik tudi nima prav, da je bilo njegovo pričakovanje o uporabi te storitve, ker gre za javno in univerzalno storitev v smislu ZEKom-1, upravičeno, kot tudi, da mora stranka z interesom zato sedaj prilagoditi svoje omrežje.

16. Tožnik tudi ugovarja, da izrecno navajanje operacijskih sistemov, ki podpirajo storitev UniFi (te podatke je najti na spletni strani stranke z interesom) ne zadošča, ker se po njegovem mnenju zato smatra, da storitev podpirajo tudi drugi operacijski sistemi, torej tudi operacijski sistem Symbian (vgrajen v njegov mobilni telefon Nokia E 52). Sodišče se s tako logiko tožnika ne more strinjati, saj bi ravno taka razlaga lahko predstavljala zavajanje povprečnega potrošnika. Po mnenju sodišča namreč ravno izrecno navajanje operacijskih sistemov, ki določeno storitev podpirajo in je zato uporaba te storitve možna za potrošnike s terminalsko opremo, ki ima vgrajeno točno te operacijske sisteme, zagotavlja ustrezen nivo obveščenosti glede uporabe določene storitve. Taka razlaga pa je zato tudi najbolj smiselna, zaradi česar tudi ne drži, da tega povprečen potrošnik ne more vedeti. Možnost uporabe določene storitve le z določenimi operacijskimi sistemi oziroma nemožnost uporabe storitve UniFi s telefonom z operacijskim sistemom Smybian pa je tudi ''le'' vprašanje kompatibilnosti tehnologij in nikakor ne morebitna pristranskost toženke. Ker pa gre za tovrstno vprašanje, torej vprašanje, ki se nanaša na tehnično podporo uporabnikom, pa tudi ni možno očitati, da bi morala biti prodajalka (ki je tožniku prodala paket a.) biti ustrezno tehnično usposobljena, torej tudi v tem pogledu. Ob povedanem pa zato tudi ni verjetna trditev tožnika, da mu je prodajalka zagotovila uporabo storitve s tožnikovo terminalsko opremo, mu je pa lahko zagotovila uporabo sporne storitve z nakupom paketa a., saj je ta del tega paketa.

17. Podlage za nadomestilo zaradi nedelovanja storitve pa tudi ni najti, kot to trdi tožnik, v določbah Samoregulacijskega kodeksa o nadomestilih za nedelovanje ali slabše delovanje javnih komunikacijskih storitev operaterjev javnih komunikacijskih storitev v Republiki Sloveniji. Gre za samoregulativni dokument, ki so ga sestavili in uskladili podpisniki (v letu 2014 operaterji telekomunikacijskih storitev, med drugim tudi stranka z interesom) z namenom določitve minimalnega standarda kakovosti javnih komunikacijskih storitev na ozemlju Republike Slovenije in poenotenja pravil določanja nadomestil, ki jih operaterji povrnejo svojim končnim uporabnikom ob nedelovanju ali slabšem delovanju javnih komunikacijskih storitev za katero je odgovoren operater ponudnik storitev, ko so za to izpolnjeni vsi pogoji (40. točka). Uvodoma je sicer pojasniti, da ne gre za pravni predpis, temveč za zapisane zaveze operaterjev, da bodo svoje splošne pogoje uskladili z določbami Kodeksa (84. točka), zaradi česar toženka določb Kodeksa ne more uveljaviti kot pravno zavezujočih in je zato tudi pravilno, ob upoštevanju 129. člena ZUP, zavrgla zahtevek tožnika za izdajo ugotovitvene odločbe, da stranka z interesom krši navedeni kodeks. Zato ni možno upoštevati tožnikovega izračuna nadomestila zaradi nedelovanja dveh storitev in naložiti operaterju oziroma toženki zahtevano nadomestilo.

18. Tožnikovi ugovori, da je šlo pri oglaševanju te storitve in posledično pri sklenitvi pogodbe za zavajanja potrošnika ter pri izostanku navedb operacijskih sistemov, ki podpirajo to storitev, za opustitev dolžne skrbnosti informiranja in s tem za kršitev določb ZVPot (22. in 25. člen), katerega uporabo naj bi toženki nalagal 142. člen ZEKom-1, pa je uvodoma pojasniti, da mora toženka v postopku reševanja sporov odločiti na podlagi zakona, podzakonskih predpisov in splošnih aktov ter v skladu s cilji, ki jih na podlagi 194. (splošni cilji in načela), 195. (spodbujanje konkurence), 196. (spodbujanje razvoja notranjega trga) in 197. (podpiranje interesov državljanov) člena tega zakona zasleduje na trgu, zlasti glede zagotavljanja učinkovite konkurence in zaščite interesov uporabnikov (sedmi odstavek 218. člena ZEKom-1). V 142. členu ZEKom-1 pa je predpisano postopanje uporabnikov, operaterjev in toženke v zvezi s pravico do ugovora in v zvezi s sporom. Že iz prvega odstavka 142. člena ZEKom-1 je razvidno, da ima vsak končni uporabnik pravico do ugovora zoper odločitev ali ravnanje operaterja v zvezi s pravicami in obveznostmi, ki jih določajo ta zakon in na njegovi podlagi izdani predpisi, ter pogodbe o zagotavljanju elektronskih komunikacijskih omrežij oziroma storitev na ustrezen organ ali telo, ki ga ustanovi operater, kar pomeni, da se v tem postopku presoja, ali operater oziroma ponudnik elektronskih komunikacij ravna po tem zakonu, torej po ZEKom-1. S tem (in tudi iz sedmega odstavka 218. člena ZEKom-1) je določena pravna podlaga za delovanje toženke in tudi obseg njene pristojnosti. Toženki zato že iz tega razloga ni moč očitati, da bi morala pri svoji odločitvi upoštevati določbe ZVPot. Če pa tožnik meni, da je bilo oglaševanje oziroma reklamiranje stranke z interesom zavajajoče in s tem v nasprotju z ZVPot, pa naj vloži prijavo na Tržni inšpektorat (kar je po podatkih spisa tožnik tudi že storil).

19. Če pa tožnik še vedno meni (tožnik v tožbi konkretno navaja denarne zneske oziroma predlaga pridobitev ustrezne terminalske opreme s strani stranke z interesom, do česar je po svojem mnenju upravičen), da je oškodovan, pa lahko zanj sporna vprašanja uveljavlja (še) v sodnem postopku, kot to določa tretji odstavek 217. člena ZEKom-1. Reševanje sporov iz prvega in drugega odstavka 217. člena ZEKom-1 namreč ne posega v morebitno sodno pristojnost.

20. Toženka pa tudi ni zagrešila zatrjevanih kršitev pravil postopka o neizvedbi predlaganih dokazov (tožnik v tožbi sedaj navaja, da bi morali bili zaslišani inženirji, s katerimi je tožnik govoril po telefonu), saj je poleg pribave pogodb, listin, razčlenjenih računov, zaslišala tudi pričo stranke z interesom glede za tožnika spornih vprašanj tehnične kompatibilnosti tožnikove terminalske opreme z omrežjem stranke z interesom, ni pa pribavila posnetkov telefonskih klicev tožnika tehnični službi stranke z interesom za podporo uporabnikom, kar je tudi predlagal tožnik. Tovrstni klici se namreč ne smejo snemati (Smernice o snemanju telefonskih klicev, izdane s strani toženke in informacijskega pooblaščenca z dne 22. 4. 2015), kar je tudi po oceni sodišča utemeljen razlog za neizvedbo tega dokaza. Vsi ostali izvedeni dokazi pa tudi po presoji sodišča potrjujejo pravilnost sprejetih zaključkov toženke.

21. Sodišče tako ugotavlja, da je bil postopek pred izdajo izpodbijanega upravnega akta pravilen, izpodbijana odločba pa je pravilna in na zakonu utemeljena, zaradi česar je tožbo tožnika na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo. S tem je sodišče zavrnilo tudi tožnikov zahtevek za povrnitev škode, ki jo je uveljavljal v okviru tožbe.

22. Odločitev o zavrnitvi stroškovnega zahtevka tožnika temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1.

Datum zadnje spremembe:

16.04.2018

Podobni dokumenti:

• UPRS Sodba I U 668/2018-8
• VSL Sodba I Cp 1527/2021
• VSL sodba II Cp 169/2013